中铁广州工程局集团深圳工程有限公司与陕西华屹建筑劳务有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书 陕西省延安市中级人民法院 民事裁定书 (2019)陕06民辖终4号 上诉人(原审被告)：中铁广州工程局集团深圳工程有限公司
法定代表人：张繁荣，该公司执行董事。 被上诉人(原审原告)：陕西华屹建筑劳务有限公司
法定代表人：郭德进，该公司执行董事。
原审
第三人：中铁港航局集团第三工程有限公司
法定代表人：李建，该公司执行董事。 上诉人因原告陕西华屹建筑劳务有限公司诉被告中铁广州工程集团深圳工程有限公司、第三人中铁港航局集团第三工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省富县人民法院(2018)陕0628民初l409号民事裁定，向本院提出上诉。 上诉人中铁广州工程局集团深圳工程有限公司上诉称，首先，原审法院认定事实和适用法律错误。(一)关于施工材料的供应问题：上诉人与被上诉人签订的《劳务分包合同》第6.1条、第6.3条以及第6.4条明确约定“本工程所用主要材料由甲方(中铁广州工程局集团深圳工程有限公司)供应”“合同明确的甲供料，乙方(陕西华屹建筑劳务有限公司)必须无条件使用，严禁自行采购”“除甲方供应材料外，其他材料由乙方自购”。由此，在该合同中明确约定了主要材料C20混凝土截水沟模型及混凝土由上诉人提供，其他辅料由被上诉人提供，同时约定被上诉人严禁自行采购应由上诉人供应的材料。但是在实际施工中，被上诉人在施工中自行采购了C20混凝土截水沟模型及混凝土等材料进行施工，被上诉人的行为已经构成违约，同时不会影响该劳务分包合同的材料供应形式也即由劳务分包人“包工包辅料”。(二)在上诉人与被诉人签订的《劳务分包合同》以及具体的施工过程中，被上诉人的主要工作内容为提供劳务，并不涉及提供专业技术、管理以及主要材料的采购，因此上诉人与被上诉人签订的合同显然应当为劳务分包合同而并非建筑工程专业分包合同。 综上所述，上诉人认为本案涉及的合同应为劳务分包合同而非建筑工程专业分包合同，因此不应当适用《民事诉讼法》第33条关于专属管辖的规定。其次，陕西省富县人民法院对本案无管辖权，应将本案移送至深圳市南山区人民法院。本案中上诉人与被上诉人2015年12月5日签订的《劳务分包合同》属于劳务分包合同纠纷，同时该合同第20条中明确约定:“甲乙双方在履行合同时发生争议的，应协商解决。协商不成的，提交甲方(上诉人)法人所在地有管辖权的人民法院进行诉讼”。该合同中关于约定管辖的条款合法有效，因此本案应由上诉人所在地的法院也即深圳市南山区人民法院管辖。综上，请求依法裁定撤销陕西省富县人民法院(2018)陕0628民初1409号民事裁定书；将本案依法移送至深圳市南山区人民法院审理。 被上诉人陕西华屹建筑劳务有限公司未提交答辩意见。
本院经审查认为，依据双方签订合同约定：上诉人承担部分施工材料，其余材料由被上诉人自行承担。但在实际施工过程中均由被上诉人包工包料完成，上诉人在工程中并未按照约定提供相关材料。被上诉人在工程中除提供劳务外，还提供了土方、石料、钢筋以及加工C20截水沟混凝土及C20混凝土截水沟模型等材料完成作业，上诉人亦在上诉状陈述中也认可上述事实。故本案应按建设工程施工合同纠纷审理，适用不动产专属管辖的规定，依法应由工程施工合同履行地法院，即富县人民法院管辖。上诉人中铁广州工程局集团深圳工程有限公司提出的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，
裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定
审 判 长 赵 伟
审 判 员 郑晓梅
审 判 员 王 欣
二〇一九年一月二十八日
书 记 员 赵瑞珍