福建省泉州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)闽05刑终49号 原公诉机关福建省安溪县人民检察院。 上诉人（原审被告人）苏梅青，女，1981年8月20日出生于福建省安溪县，汉族，文盲，无业，家住安溪县。因本案于2018年4月4日被刑事拘留，同年5月11日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。 上诉人（原审被告人）柯良才，男，1981年7月27日出生于福建省安溪县，汉族，小学文化，农民，家住安溪县。因本案于2018年4月23日被取保候审，同年7月5日被继续取保候审，同年10月30日被继续取保候审。现在家。 福建省安溪县人民法院审理福建省安溪县人民检察院指控原审被告人苏梅青、柯良才犯诈骗罪一案，于2018年11月12日作出（2018）闽0524刑初1018号刑事判决。原审被告人苏梅青、柯良才不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人的上诉理由，并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： 被告人苏梅青在被告人柯良才的协助下，于2017年9月至2018年4月间，在安溪县××镇××村××路××号××室，利用手机拨打他人电话，冒充“香港六合彩公司”员工进行“六合彩”报码诈骗，骗取被害人张某等人将信息费汇入指定的户名为胡利的邮政银行账户内，共计骗取人民币14000元。 被告人苏梅青于2018年4月3日被公安机关抓获归案，被告人柯良才于2018年4月23日主动向公安机关投案；二被告人归案后均如实供述自己的罪行。原审审理期间，被告人苏梅青退清赃款。 原审另查明，被告人苏梅青、柯良才系夫妻关系，婚后生育两个子女（现龄15岁、9岁）。 安溪县人民法院委托安溪县司法局对被告人柯良才进行审前社会调查，安溪县司法局经调查后出具了《审前社会调查评估报告》，认为被告人柯良才具备社区矫正条件。 原判认定上述事实的证据有：受案登记表，立案决定书，到案经过，户籍证明，搜查笔录，扣押清单，现场照片，涉案手机通话清单，涉案银行账户交易明细，文件检验鉴定意见书，执行款票据，《审前社会调查评估报告》，被害人张某、周某陈述及转账凭证取款录像截图、电子证物检查工作记录，被告人苏梅青、柯良才的供述等。 原审法院认为，被告人苏梅青、柯良才以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取公民财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，被告人苏梅青起主要作用，是主犯；被告人柯良才起次要作用，是从犯，依法从轻处罚。被告人柯良才主动向公安机关投案,并如实供述自己的罪行，是自首，予以从轻处罚。被告人苏梅青归案后如实供述自己的罪行，予以从轻处罚。审理中被告人苏梅青退清赃款，酌情从轻处罚。据此，原审法院作出判决：
一、被告人苏梅青犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一十万元；
二、被告人柯良才犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一十万元；
三、被告人苏梅青退缴在本院的违法所得款人民币14,000元，系非法款项，没收上缴国库；
四、没收被告人苏梅青、柯良才被扣押的作案工具。 上诉人苏梅青诉称：其诈骗金额仅为14000元且已全部退出，原判罚金刑过重，请求从轻处罚。 上诉人柯良才诉称：本案诈骗金额仅为14000元，其在共同犯罪中起次要作用，是从犯，具有自首情节，且系初犯，案发后已退出全部赃款，原判量刑过重、罚金刑过重，请求从轻处罚。
经审理查明，原审法院认定上诉人苏梅青在上诉人柯良才的协助下，通过手机拨打他人电话实施“六合彩”报码诈骗，共骗取钱款人民币14000元；上诉人苏梅青于2018年4月3日被公安机关抓获归案，上诉人柯良才于2018年4月23日主动向公安机关投案；原审审理期间，上诉人苏梅青退出全部赃款的事实清楚，原审认定上述犯罪事实的证据均经原审法院庭审质证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人苏梅青、柯良才以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取公民财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，上诉人苏梅青起主要作用，是主犯；上诉人柯良才起次要作用，是从犯，依法从轻处罚。上诉人柯良才主动向公安机关投案,并如实供述自己的罪行，是自首，依法从轻处罚。上诉人苏梅青归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。上诉人苏梅青退出全部赃款，酌情从轻处罚。原判认定的事实清楚，证据充分，定罪准确，审判程序合法。但综合考虑本案的事实、性质及情节，原判对上诉人苏梅青、柯良才判处的罚金刑过重，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项之规定，
判决如下： 一、维持福建省安溪县人民法院（2018）闽0524刑初1018号刑事判决第三、四项，即没收违法所得部分及没收作案工具部分。 二、撤销福建省安溪县人民法院（2018）闽0524刑初1018号刑事判决第一项、第二项对被告人苏梅青、柯良才的罚金部分。 三、上诉人苏梅青犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期即自2018年4月3日起至2019年4月2日止。罚金应在判决生效后十日内缴纳。） 四、上诉人柯良才犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金应在判决生效后十日内缴纳。） 本判决为终审判决。
审 判 长 柯志同
审 判 员 曾泽龙
审 判 员 傅兴锴
二〇一九年一月二十八日
法官助理 蔡凌轩
书 记 员 陈嘉怿 附：本案适用的法律条文 1、《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 2、《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 来源：百度“”