新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院民 事 判 决 书（2019）新0104民初44号
原告：新疆岳麓巨星建材有限责任公司，住所地：新疆乌鲁木齐高新技术产业开发区（新市区）昆明路**野马科技大厦******，现办公地址：乌鲁木齐市新市区河南东路38号天河新城市广场B座1601室。
法定代表人：蒋棠，该公司董事长。
委托诉讼代理人：薛枫，男，1976年12月16日出生，汉族，该公司法律专员，住乌鲁木齐市水磨沟区。
委托诉讼代理人：童文红，女，1976年8月5日出生，汉族，该公司法律部主任，住乌鲁木齐市新市区。
被告：肖卫兵，男，1967年11月4日出生，汉族，现无固定职业，住乌鲁木齐市沙依巴克区。
原告新疆岳麓巨星建材有限责任公司（以下简称岳麓巨星公司）与被告肖卫兵劳动争议一案，本院于2019年1月3日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告岳麓巨星公司的委托诉讼代理人薛枫，被告肖卫兵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告岳麓巨星公司向本院提出诉讼请求：1、不予解除原、被告之间的劳动关系；2、不予支付被告解除劳动关系经济补偿33000元；3、不予支付被告新疆维吾尔医专学校新建1、2号教学楼建设工程和新疆交通智能科技大厦建设工程两个项目的个人提成63000元；4、本案诉讼费及劳动仲裁费由被告承担。事实与理由：原告始终没有要求与被告解除劳动关系，也没有任何事实足以证明原告逼迫、强求被告离职。原告发出的调岗通知书只是程序告知，并非仲裁委认定的调岗事实的成立或逼迫行为的成立。在仲裁裁决作出前，原、被告双方并没有解除劳动关系，也不存在事实解约的情况，而是双方正在就调岗一事进行商洽。被告作为原告公司的销售人员，自2017年起其销售业绩直线下滑，且长期不能连续在钉钉软件打考勤，被告表现时好时坏。2018年5月，原告公司又多次与被告沟通，被告仍不能专心工作，原告不得已告知被告拟将其调岗至能正常坐班的综合部岗位，并于2018年7月17日、7月18日通过不同方式连续给被告发出调岗通知，被告迟迟未予答复。仲裁阶段的证据认定大篇幅是围绕销售业绩及提成展开的，但对于劳动关系是否尚存这一根本问题，仲裁内容明显缺乏扎实充分可信的证据支撑。对于被告在仲裁申请中提及的两个项目的提成问题，原告认为在没有最终确定劳动关系解除的情况下，被告能够继续积极清收。综上，原告依据上述事实特向贵院提起诉讼，请求贵院依法支持原告的诉讼请求。原告为支持其诉讼请求向本院提交如下证据：1、调岗通知书、彩信截屏(发送内容为落款时间为2018年7年18日的员工调岗通知书)，2018年7月17日由工会出具，2018年7年18日给被告通过短信送达，证明原告始终没有和被告解除劳动关系，原告只是对被告进行调岗。被告对调岗通知书的真实性不认可，认为其收到的是2018年7月18日的调岗通知书，该份与其收到的通知书时间、盖章均不一致；对彩信截屏的真实性认可，关联性不认可。本院对调岗通知书的真实性不做确认，对彩信截屏的真实性予以确认。2、微信截屏，证明原、被告因为调岗事宜进行过沟通。被告对该证据的真实性认可，关联性不认可。本院对该证据的真实性予以确认。3、仲裁裁决书，证明原告不服仲裁提起诉讼。被告对该证据的真实性认可。本院对该证据的真实性予以确认。
被告肖卫兵辩称，被告在原告公司上班期间通过钉钉记录考勤，2018年5月开始原告停发被告的工资，2018年7月开始原告将被告从钉钉上删除，原告公司此举是想让被告离职，原告在仲裁中承认欠发被告三个月的工资，也同意解除与被告的劳动关系，根据法律规定用人单位拒付劳动者工资的劳动者有权提出解除劳动关系。针对不予支付解除劳动关系经济补偿，2007年被告到原告公司上班，原告在仲裁裁决书中认可拖欠被告的工资，因此原告应当支付经济补偿金。针对不予支付个人提成，仲裁中原告认可两份工程的合同，在公司也有备案，被告作为营销员是应当拿到工程提成款的，原告此项诉求没有事实依据，因此本案的诉讼费应由原告承担。对于原告陈述对被告的调岗通知的问题，当时被告与原告法律部童律师协商过，是因为原告公司让被告到办公室工作，被告是营销员无法从事办公室文员工作，原告又让被告到工程部，工程部是负责售后的还需要资质，被告没有资质也无法从事，公司就以此将被告开除。2018年7月18日晚上原告通过微信给被告发送员工调岗通知书，第二天就将被告从钉钉上移除，原告称被告长期没有在钉钉打考勤、2018年5月在外跑车没有专心工作，并没有相关证据予以佐证。被告为支持其抗辩理由，向本院提供如下证据：1、物资采购合同、合同书，证明被告做了两个项目，原告应当向被告支付提成。原告对该组证据的真实性认可，关联性不予认可。本院对该组证据的真实性予以确认。2、公司文员每日在微信群中公布打卡记录的微信聊天记录、微信聊天记录（工作群）、微信聊天记录（蒋总），证明2018年7月17日之前被告正常打卡，2018年7月17日晚原告公司将被告从公司工作群中移除，2018年7月18日原告公司将被告的信息从钉钉中删除，2018年7月18日原告公司法务让被告离职，被告与公司蒋总协商补偿问题。原告对公司文员每日在微信群中公布打卡记录的微信聊天记录的真实性认可，但不能证明完整的打卡记录；对微信聊天记录（工作群）、微信聊天记录（蒋总）的真实性认可，关联性不予认可，蒋总并未对补偿进行回复。本院对该组证据的真实性予以确认。3、2017年9月至10月提成明细表、照片打印件、微信聊天记录（刘群新），证明公司存在提成的事实。原告对2017年9月至10月提成明细表、照片打印件的真实性不认可，认为是复印件；对微信聊天记录（刘群新）的真实性认可，关联性不予认可。本院对2017年9月至10月提成明细表、照片打印件的真实性不做确认，对微信聊天记录（刘群新）的真实性予以确认。4、通讯录，证明证人唐某是原告公司职工。原告对该证据的真实性不予认可。本院对该证据的真实性不做确认。5、唐某证人证言，证明原告公司有提成工资及提成工资的发放比例。原告对证人证言的真实性、合法性、关联性均予以认可。本院对证人证言的真实性、合法性、关联性予以确认。
经审理查明，被告于2007年入职原告公司，从事驾驶员一职，2009年初转为销售员岗位，每月工资为3000元，双方签订了劳动合同，原告为被告缴纳了社会保险。2018年7月18日，被告收到原告通过手机彩信、微信向被告送达的《员工调岗通知书》，并于当日将被告信息从原告公司钉钉后台删除。
原告岳麓巨星公司与被告肖卫兵因解除劳动关系、支付解除劳动关系的经济补偿、项目个人提成等发生争议，被告肖卫兵作为申请人将原告岳麓巨星公司列为被申请人，向乌鲁木齐高新技术产业开发区（乌鲁木齐市新市区）劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：1、解除申请人与被申请人之间的劳动关系；2、被申请人支付申请人解除劳动关系经济补偿33000元；3、被申请人支付申请人新疆维吾尔专科学校新建1号、2号教学楼工程和新疆交通智能科技大厦共2个项目的个人提成63000元。2018年11月21日，该仲裁委员会作出乌高（新）劳人仲[2018]第992-2号仲裁裁决书，裁决：1、申请人与被申请人解除劳动关系；2、被申请人给申请人支付解除劳动关系经济补偿33000元；3、被申请人给申请人支付新疆维吾尔专科学校新建1号，2号教学楼工程和新疆交通智能科技大厦共2个项目的个人提成63000元。
原告岳麓巨星公司不服该仲裁裁决，向本院提起诉讼。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于原告要求不予解除原、被告之间劳动关系的诉讼请求。被告自离职后就再未给原告提供劳动，双方劳动关系已事实上解除，被告要求与原告解除劳动关系，且原告在仲裁庭审中明确表示同意解除劳动关系，故对原告主张不予解除原、被告之间劳动关系的诉讼请求，本院不予支持。对原告主张不予支付被告解除劳动关系经济补偿33000元。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……（四）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；法律、行政法规规定的其他情形；……”《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”本案中，原告调整被告岗位未与被告协商一致，原告在通过微信、彩信向被告送达调岗通知书后，就将被告名字在钉钉后台删除，属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项的情形，且原告存在拖欠被告工资的事实，原告应当向被告支付解除劳动关系经济补偿。结合原告提交的彩信截图、微信截图及被告陈述2018年7月18日原告让其离职并收到《调岗通知书》，本院确认被告离职时间为2018年7月18日，被告于2007年7月入职原告公司，月工资为3000元，原告应当向被告支付解除劳动关系经济补偿33000元（3000元/月×11个月）。关于原告主张不予支付项目个人提成63000元的诉讼请求。被告提供证人证明原告公司存在提成工资，提成的比例为2%-3%不等，原告虽称不清楚公司除基本工资外有无提成，但对被告提供证人证言的真实性、合法性、关联性均予以认可，故本院采信被告陈述其在原告公司工作的薪酬体系为基本工资加项目提成。原告称对发放项目提成的标准不清楚，被告自认新疆维吾尔医专学校新建1、2号教学楼建设工程的提成比例为合同总价的3%，新疆交通智能科技大厦建设工程的提成比例为合同总价的2%，结合证人证言陈述提成比例为2%-3%，本院对被告陈述的项目提成比例予以采信。被告提交物资采购合同、合同书证明其完成两个项目，原告对该两份合同的真实性予以认可，原告应当向其支付项目提成，原告经本院释明未在限定期限内提交已向被告支付过提成款的证据，故按照被告提交的合同总价及提成比例，结合被告陈述合同履行完毕后才发放提成，原告应当向被告支付项目提成50842.08元[（620000元－281340元）×3%+（2390284元－356170元）×2%]。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，
判决如下：
一、驳回原告新疆岳麓巨星建材有限责任公司的诉讼请求；
二、解除原告新疆岳麓巨星建材有限责任公司与被告肖卫兵之间的劳动关系；
三、原告新疆岳麓巨星建材有限责任公司支付被告肖卫兵解除劳动关系的经济补偿33000元；
四、原告新疆岳麓巨星建材有限责任公司支付被告肖卫兵项目提成50842.08元。以上给付款项及履行义务，原告新疆岳麓巨星建材有限责任公司应于判决生效后十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元（原告已交纳），减半收取5元由原告负担，退回原告5元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人人数提交副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。
审判员 刘晓媛
二〇一九年一月二十八日
书记员 杨若涵