河南省济源中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫96民终89号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司济源中心支公司，住所地：济源市济水大街紫罗兰家园门面房。
负责人：季竹玲，该支公司总经理。
委托诉讼代理人：段东波，河南凌峰律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：张迎锋，男，汉族，1976年1月19日出生，住济源市。
被
上诉人（原审被告）：薛国营，男，汉族，1977年3月29日出生，住济源市。
被
上诉人（原审被告）：卢跃辉，男，汉族，1971年1月3日出生，住济源市。
委托诉讼代理人：张桂玲，河南剑光律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告）：济源市金汇汽车运输有限公司，住所地：济源市五龙口镇河头村同力实业公司院内。
法定代表人：丁克贵，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张桂玲，河南剑光律师事务所律师。上诉人中国平安财产保险股份有限公司济源中心支公司（以下简称平安财险济源支公司）因与被上诉人张迎锋、薛国营、卢跃辉、济源市金汇汽车运输有限公司（以下简称金汇公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服济源市人民法院（2017）豫9001民初5812号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月8日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人平安财险济源支公司的委托诉讼代理人段东波，被上诉人张迎锋，被上诉人卢跃辉以及金汇公司的委托诉讼代理人张桂玲到庭参加诉讼。被上诉人薛国营经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。平安财险济源支公司上诉请求：1、撤销一审判决，将本案发回重审。2、二审案件受理费由张迎锋、薛国营、卢跃辉、金汇公司负担。事实和理由：
一、一审程序严重违法。1、根据民事诉讼法第七十八条规定，当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据，支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。本案中，平安财险济源支公司及薛国营、金汇公司均对张迎锋提交的车损鉴定意见提出异议，认为该鉴定意见是单方委托且无鉴定人签字，并非接受办案机关的委托，程序违法，并且平安财险济源支公司还书面提出重新鉴定申请，但一审并未根据上述规定通知鉴定人出庭作证，故该鉴定意见不能作为本案认定事实的证据。在一审中，平安财险济源支公司提供了两张事故现场照片，可以明显看出豫Ｕ×××**号牌车辆仅是前脸轻微变形，但却被鉴定为20950元损失，损坏部位达30处之多，明显不合常理。一审径直采信该鉴定意见明显不公，存在程序违法。2、一审在2018年1月15日对江苏籍徐日贵进行调查并制作了调查笔录，该调查笔录应视为法院依职权调取的证据，该证据未通知平安财险济源支公司质证、辩论。根据民事诉讼法第三百二十五条之规定，一审严重违反法定程序，应当发回重审。
二、一审认定基本事实不清。根据最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十五条规定，受害方的合理停运损失应由侵权人承担，第十六条规定受害人的损失先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分由承保商业三者险的保险公司根据保险合同约定予以赔偿。根据机动车交通事故责任强制保险条款及商业第三者责任险合同条款均明确约定，停运损失不属于保险人赔偿范围，故一审判决平安财险济源支公司承担停运损失无法律依据和合同依据。根据民事诉讼法第一百七十条第一款第三项和民事诉讼法解释第三百三十五条之规定，一审认定基本事实不清，应发回重审或查清后改判。张迎锋辩称：应当由薛国营、卢跃辉承担赔偿责任，要求维持原判。薛国营未提交书面答辩意见。卢跃辉、金汇公司辩称：一审判决卢跃辉和金汇公司不承担赔偿责任，认定事实清楚，适用法律正确。平安财险济源支公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉。张迎锋向一审法院起诉请求：1、薛国营、卢跃辉、金汇公司、平安财险济源支公司赔偿其各项经济损失共计44630元；2、本案诉讼费用由薛国营、卢跃辉、金汇公司、平安财险济源支公司承担。一审法院认定事实：2017年8月1日15时10分，薛国营驾驶豫Ｕ×××**号牌车在西环路与黄河路交叉口红绿灯时由于没有安全操作致使车辆后倒，与张迎锋正常驾驶的豫Ｕ×××**／豫Ｕ×××**号牌车发生事故，造成豫豫Ｕ×××**牌车损坏。该事故经济源市公安局交通巡逻警察支队第四大队调查处理，认定薛国营负该事故的全部责任，张迎锋无责任，事故双方均在事故认定书中签字。张迎锋于2017年8月1日将其车送往济源市华新汽车维修中心进行维修，同年8月13日修理完毕，停运13天。另查：1.豫豫Ｕ×××**豫豫Ｕ×××**牌车实际车主系张迎锋，登记挂靠在济源市汇丰嘉航贸易有限公司名下，经营范围系货运，豫Ｕ豫Ｕ×××**半挂车核定载质量为32.5吨，该车经济源市旧机动车鉴定评估事务所有限公司鉴定，损失价值为20950元，产生鉴定费800元；2.豫Ｕ豫Ｕ×××**车实际车主系卢跃辉，登记挂靠在金汇公司名下，事故发生时由薛国营驾驶，该车在平安财险济源支公司投保交强险和保险金额为150万元的商业三者险并不计免赔，事故发生在保险期间。一审法院认为：本次事故经交警部门处理，认定薛国营负事故全部责任，该院予以确认。豫Ｕ豫Ｕ×××**车在平安财险济源支公司投保交强险和保险金额为150万元的商业三者险并不计免赔，该保险合同的签订系双方真实意思表示，且内容不违反法律的禁止性规定，该院亦予以确认。张迎锋的车辆系营运车辆，此次交通事故导致车辆受损无法营运，其主张停运损失，符合相关司法解释的规定，该院予以支持；平安财险济源支公司辩称停运损失属于保险合同约定的免责范围，其就该免责条款已经向投保人金汇公司履行了法律规定的提示和明确说明义务，该损失其不应当承担。但根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定，因交通事故造成的合理停运损失，当事人请求赔偿的，人民法院应予支持；《中华人民共和国合同法》第四十条规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效；平安财险济源支公司与金汇公司之间的保险合同约定的免责条款系平安财险济源支公司提供的格式条款，该条款将法律规定的赔偿事项予以免除，属于上述法律规定之情形，应属于无效条款，因此，该抗辩主张不能成立，该院不予采纳。根据相关司法解释的规定，张迎锋的损失应首先由平安财险济源支公司在交强险和商业三者险责任限额内赔偿。本案中，张迎锋的损失如下：1.车损及车损鉴定费21750元，有损失意见书和鉴定费票据为证，该院予以认定；2.停运损失。关于停运时间，结合张迎锋车辆受损情况及维修时间，其主张停运时间13天具备合理性，该院予以认定；关于停运损失数额应参照豫交运（90）字第206号文件的规定计算方法，同时考虑到营运车辆在实际运营过程中需投入油费、过路费、维修费、人工费等各种成本，该院酌定停运损失为7300.8元（5.4元／吨·小时×8小时×13天×32.5吨×40%）。张迎锋以上损失共计29050.8元，不超出交强险和商业三者险责任限额，应由平安财险济源支公司赔偿。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十九条、《中华人民共和国合同法》第四十条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：
一、平安财险济源支公司于该判决生效后十日内赔付张迎锋29050.8元；
二、驳回张迎锋要求薛国营、卢跃辉和金汇公司承担赔偿责任的诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费916元，由张迎锋负担320元，平安财险济源支公司负担596元。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条规定：“下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。”涉案车辆经济源市旧机动车鉴定评估事务所有限公司评估损失价值为20950元，平安财险济源支公司虽对评估鉴定意见有异议，但未提供证据证明存在鉴定人员不具备鉴定资格、鉴定结论明显依据不足等情形。一审法院对张迎锋、徐日贵制作的调查笔录，并未剥夺平安财险济源支公司的辩论权利。平安财险济源支公司认为一审程序严重违法理由不能成立，本院不予支持。《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”平安财险济源支公司虽提供了投保人声明，但该声明上不显示时间、投保车辆等信息，不足以证明其公司已向金汇公司尽到了提示说明义务，故停运损失免责条款不产生效力。平安财险济源支公司认为不应赔偿停运损失理由不能成立，本院不予支持。综上所述，平安财险济源支公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费526元，由中国平安财产保险股份有限公司济源中心支公司负担。本判决为终审判决。
审判长 赵旭安
审判员 聂文峰
审判员 谢高锋
二〇一九年一月二十八日
书记员 宋雪娇 微信公众号“”