湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂01民终10644号
上诉人（一审被告暨反诉原告）:武雷，男，汉族，1987年4月14日出生，住所地山东省潍坊市潍城区，
委托诉讼代理人：赵莉，北京盈科（武汉）律师事务所律师。
被
上诉人（一审原告暨反诉被告）：武汉斗鱼网络科技有限公司，住所地湖北省武汉东湖新技术开发区软件园东路**软件产业4.**********。
法定代表人：陈少杰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：胡泊，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：李文秀，女，该公司员工。一审
第三人：杭州网易雷火科技有限公司，住所地杭州，住所地杭州市滨江区长河街道网商路******>
法定代表人：胡志鹏，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：王梦琪，女，该公司员工。一审
第三人：王赛玲，女，1986年8月22日出生，汉族，系上海昊安文化传播工作室投资人，住山东省济南市市中区，
委托诉讼代理人：张耀文，女，1989年2月14日出生，汉族，住山东省郯城县，上诉人武雷因与被上诉人武汉斗鱼网络科技有限公司（以下简称斗鱼公司）、一审第三人杭州网易雷火科技有限公司（以下简称网易公司）、一审第三人王赛玲合同纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2016）鄂0192民初3599号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。武雷的上诉请求为，1.撤销一审判决第一项，改判武雷无需向斗鱼公司支付违约金；2.一、二审诉讼费用由斗鱼公司承担。事实与理由：武雷进行直播是自娱自乐，在小有名气之后斗鱼公司主动联系武雷，要求签订合同到斗鱼公司直播，斗鱼公司不存在培养、包装武雷的损失。武雷离开斗鱼平台是因为在斗鱼平台直播侵犯了网易公司的权利。离开斗鱼平台后,武雷没有从事直播行业,不应赔偿巨额违约金.斗鱼公司针对武雷的上诉辩称：1.根据我方和上诉人之间签订的《游戏解说合作协议》相关条款约定，我方已经履行了协议约定的各项义务，但上诉人违反约定，单方中止履行合同，到网易公司进行直播构成了重大违约。2.违约金具有补偿和惩罚双重功能,本案中上诉人给我公司带来的损失是巨大的,远远超过一审法院判决的金额,一审法院已经对违约金大幅调减,判赔额度不存在过高的情形。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉，依法维持原判。网易公司述称：同意武雷的上诉主张，武雷及时停止在斗鱼平台直播，防止了对我公司侵权结果的扩大，如果武雷不停止侵权，我公司有可能对其进行封号处理。王赛玲未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。斗鱼公司向一审法院起诉请求:1.判令武雷继续履行与我公司签订的游戏解说合作协议；2.判令武雷向我公司支付违约金1,000,000元；3.判令武雷立即终止与网易公司签订的任何形式的游戏解说合同（或协议）；4.本案诉讼费公证费等诉讼费189元由武雷承担。武雷向一审法院提起反诉请求：1.解除我、斗鱼公司及上海昊安文化传播工作室（以下简称昊安工作室）签订的游戏解说合作协议；2.判令斗鱼公司与昊安工作室共同向我支付欠付的工资4,230元；3.本案诉讼费、律师费、公证费等诉讼费用由斗鱼公司承担。一审法院认定事实：1.2016年2月21日，甲方（即斗鱼公司，以下同）、乙方（即昊安工作室，以下同）、丙方（即武雷，以下同）签订游戏解说合作协议。该协议鉴于部分载明，甲方是一家游戏直播平台运营商，乙方是一家从事游戏解说员经纪业务的单位，丙方是专业的游戏玩家或游戏解说员。甲方愿意利用其自身优势为乙、丙双方提供合作平台，乙方愿意与甲方进行深度合作，指派丙方作为甲方的独家游戏解说员，在甲方的平台（××/）进行约定的解说等。协议第1.2条约定，斗鱼TV平台：由武汉斗鱼网络科技有限公司运营的在线游戏解说平台（××/）。协议第1.7条约定，丙方的网络推广用名老石8103、真实姓名、笔名、网名、曾用名以及任何代表丙方身份的文字符号。丙方推广用名的商标申请权归属甲方所有。协议第1.12条约定，每月有效直播时间：是指丙方每月在斗鱼TV平台直播过程中，其直播房间292962每分钟在线人次均值达到1500人次的累计总时长，直播房间、在线人次均值等数据均以甲方数据为准。协议第2.1条约定，自本协议生效之日起甲、乙、丙三方即成立平等的合作关系，乙方特别委派丙方在甲方运营的斗鱼TV平台进行游戏解说。协议游戏解说视频、协议游戏解说音频的各项权利、权益（包括但不限于著作权、商标权等知识产权）自产生之日起即属于甲方独家所有。协议第2.3条约定，本协议有效期自三方签字盖章之日起至履行期届满止，合同履行期自2016年2月22日起至2021年3月24日止。协议第3.1条约定，乙、丙双方在按照协议的要求完全履行其义务且没有给甲方造成损失的情况下，甲方将按照本协议的约定向乙方支付合作费用。本协议项下的合作费用分为两部分：（一）基础费用。按以下第1种方式向乙方支付：（1）基础费用为每月4230元人民币…上述任一种方式中，需按月付款的，由甲方在次月的25号之前支付至乙方指定的银行账户…。协议第3.4条约定，甲方按照合同约定向乙方支付合作费用，即视为甲方已经履行了本合同约定的付款义务。乙、丙双方之间的费用由乙方与丙方自行结算，但乙方应及时根据相关约定将本协议约定的基础费用支付至丙方的个人银行账户。丙方应当保证其提供的银行账户信息准确无误。因丙方提供的银行账户信息错误或者更换银行账户信息未及时书面通知乙方，导致乙方无法及时付款的不构成乙方违约。若因乙、丙双方因费用结算而引起纠纷、诉讼或赔偿给甲方造成损失的（包括但不限于乙方拖欠丙方薪资费用时甲方先行垫付丙方薪资的款项），甲方有权在应付合作费用中先行扣除，不足部分由乙、丙双方承担连带赔偿责任。协议第5.4条约定，丙方在斗鱼TV平台解说游戏名称为守望先锋，每月游戏直播时间不低于120小时。若丙方每月有效直播时间不足的，则甲方有权根据丙方时间的有效直播时间进行结算（结算标准为：每小时有效直播时间费用=月平均合作费用/每月有效直播时间，每月有效直播时间、在线人气均值等数据均以甲方提供的数据为准）。协议第6.5条约定，特别保证：由于本合同一经三方签订，即有法律效力，甲方就要付出大量的人力、物力、财力为乙、丙双方创造游戏网络直播环境，丙方保证，若丙方违反下述任一约定，则构成丙方重大违约，丙方需向甲方支付违约金30000000元，签约的任何第三方须对丙方依据本合同应承担的债务承担连带赔偿责任：（1）在本协议期限内，任何情况下，未得甲方书面许可，乙、丙双方不得单方提前解除本合同或与第三方签订类似解说员合约，不得与第三方存在仍在履行期限内的类似解说员协议，不得拒绝参与甲方安排的商业活动或授权第三方使用丙方肖像权，也不得擅自将丙方推广用名申请注册商标…。协议第9.1约定，由于一方的过错，造成本协议不能履行或不能全部履行时，给一方造成损失的，由过错方承担违约责任。任一方可以依据本协议约定选择性或全部追究违约方的违约责任，且不视为放弃其他追究违约责任的权利。协议第9.5条约定，因本协议纠纷之诉讼，由违约方承担守约方因此而支付的包括但不限于诉讼费、律师费、咨询费、取证费、公证费、执行费等相关费用。协议第9.6条约定，由于斗鱼是国内最知名的游戏直播平台的运营商，丙方需严格遵守斗鱼TV平台关于游戏在线解说的相关规定，斗鱼TV平台也需要投入大量的人力、物力、财力，才能够提供游戏直播平台给丙方从事游戏解说工作。因此，乙、丙双方特此承诺：在本协议约定期限内，任何情况下，如违反该协议约定要求提前终止协议或与第三方签订合作协议的，或违反本合同约定的陈述与保证的，丙方须向甲方支付其年费用总额五倍的赔偿金，与之签约的任何第三方需对协议游戏解说员的本合同债务承担连带赔偿责任。协议第10.3条约定，丙方在斗鱼TV平台进行直播，连续两个月不能达到直播人气要求的，甲方可以与乙方协商降低丙方报酬，也可以单方面终止协议。此外，该协议还就其他事项进行了约定。该协议的附件包括反商业贿赂协议、授权书、承诺函。其中，武雷签署上述授权书、承诺函的时间为2016年3月14日。2.签订上述游戏解说合作协议之后，武雷按约在斗鱼公司的游戏直播平台上进行了游戏解说。2016年8月起，武雷停止了在斗鱼TV直播平台上的直播，并开始在网易CC直播平台进行了守望先锋的游戏直播解说，且在其微博上进行了相应的宣传。庭审中，武雷对此的解释是，其只是偶尔在网易CC直播平台玩游戏，并未与网易CC直播平台建立合作关系。3.2016年4月25日、2016年5月26日、2016年6月27日、2016年7月25日，斗鱼公司通过昊安工作室每月向武雷支付了4,230元（系按合作协议应付给武雷2016年3至6月份的报酬）；2016年7月份的报酬，斗鱼公司未向武雷支付。2016年4月29日、2016年6月3日、2016年8月11日、2016年9月2日，斗鱼公司通过昊安工作室分别向武雷支付了鱼丸鱼翅费用3,946.23元、8,848.26元、2,876.11元、4,011.14元。4.2016年10月9日，斗鱼公司委托北京金诚同达（上海）律师事务所向武雷邮寄送达了律师函，要求其停止在网易CC直播平台进行游戏解说的违约行为，继续履行与斗鱼公司签订的游戏解说合作协议等。5.斗鱼公司为提起本案诉讼，委托厦门市鹭江公证处对相关网页页面进行了证据保全公证，并支付了公证费1,320元。该公证费涉及到了7件案子的证据保全。经平均计算后，斗鱼公司为本案诉讼进行证据保全公证所支付的公证费金额为189元。6.庭审中，武雷主张其离开斗鱼公司的主要理由是斗鱼公司欠付其报酬或费用，以及武雷在斗鱼TV平台上进行守望先锋游戏的解说涉嫌侵权。此外，为证明武雷在斗鱼TV平台的直播行为侵犯了其合法权益，网易公司向法院提交了战网服务条款的网页截图。该条款中第七条所有权规定，A.游戏客户端和战网服务（包括但不限于任何字幕、计算机代码、主题、物件、游戏角色、游戏角色名称、故事内容、对话内容、流行语、游戏概念、美术作品、动画、声效、乐曲、音像效果、运算方法、文档、线上聊天记录副本、游戏角色资料信息、使用客户端记录的游戏时长，以及游戏客户端和服务器软件）的著作权归暴雪公司所有、并授权给运营方。暴雪公司与运营方保留与游戏和战网服务相关的所有权利，包括但不限于暴雪公司创作衍生产品的专有权利。您同意您不会基于游戏或战网服务创作任何产品，除非在运营方或暴雪公司公开的当时有效的竞赛规则或者在爱好者政策（包括但不限于游戏电影政策或爱好者艺术作品提交政策）有明确的约定。任何违反本条款或其他公开规则而进行的再复制或再发行暴雪公司游戏的行为是被明确禁止的，违者有可能被追究民事或刑事责任等。一审法院认为，斗鱼公司与武雷、昊安工作室于2016年2月21日签订的游戏解说合作协议是各方当事人真实意思表示，且不违反相关法律法规禁止性规定，合法有效。根据解说合作协议的约定及各方当事人履行情况，武雷为斗鱼公司提供直播服务，斗鱼公司向其支付直播报酬，武雷不受斗鱼公司规章制度的约束，亦不接受斗鱼公司的管理，双方系平等主体之间的民事合同关系，受合同法及相关法律的调整，双方均应按照解说合作协议的约定及法律规定行使权利并履行义务。因此，网易公司有关斗鱼公司与武雷之间构成劳动合同关系的主张无事实和法律依据，一审法院不予支持。解说合作协议约定，昊安工作室指派武雷作为斗鱼公司的独家解说员，在斗鱼直播平台进行约定的游戏解说，武雷的基础费用为4,230元/月，昊安工作室、武雷不得单方提前解除合同或与第三方签订类似解说员合约，若违反约定则构成重大违约，应承担违约责任，包括支付违约金、赔偿损失等。从协议履行情况来看，武雷在斗鱼公司的直播平台进行游戏直播至2016年7月，2016年8月起即未再在斗鱼直播平台进行游戏解说，且从斗鱼公司提交的公证书的内容可以看出，武雷在离开斗鱼直播平台后到网易CC直播平台进行了守望先锋的游戏直播，其行为显然违反了上述解说合作协议的约定，构成违约，应承担相应的违约责任。武雷主张其离开斗鱼公司的主要理由是斗鱼公司欠付其报酬或费用，且其在斗鱼TV平台上进行守望先锋的游戏解说涉嫌侵权。但《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。从本案查明的事实看，斗鱼公司不存在拒绝向武雷支付报酬的情形（斗鱼公司已向武雷支付了2016年3至6月份报酬），武雷亦不能证明其因报酬的迟延支付而向斗鱼公司进行过催告，且在此情形下斗鱼公司仍拒不履行支付义务。因此，武雷以斗鱼公司迟延支付报酬为由行使法定解除权解除游戏解说合作协议，理由不成立，该主张不予支持；同时，武雷在斗鱼TV平台上进行守望先锋的游戏解说是否构成侵权尚无生效的法律文书予以确认。在没有生效的法律文书禁止武雷在斗鱼TV平台上进行守望先锋的游戏解说的情况下，武雷离开斗鱼公司、解除游戏解说合作协议的行为亦没有充分的依据。综上，武雷的行为构成违约。但对于斗鱼公司要求武雷继续履行解说合作协议的诉讼请求，因武雷已到网易CC直播平台进行了直播（从网易公司的陈述意见及武雷所发的微博可知，武雷有关其在网易CC直播平台并非直播而是玩游戏的说法不属实），且其行为足以表明其在解说合作协议期满前不愿再继续履行该协议约定的主要义务，因此，该解说合作协议客观上已无法继续履行，故对斗鱼公司的该项诉讼请求，不予支持。作为互联网企业，斗鱼公司主要通过提升访问流量扩大市场份额，实现盈利。签约主播是其吸引人气获得访问流量，从而开展业务的核心资源，对于斗鱼公司的经营意义重大。本案解说合作协议的全面履行将给斗鱼公司带来较大收益，武雷作为斗鱼公司的主播，其不履行在斗鱼公司平台的直播义务，到与该公司存在竞争关系的第三方平台即网易CC直播平台进行直播，斗鱼公司因直播平台固定受众流失，访问流量降低，发生损失显而易见。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。因此，斗鱼公司要求武雷支付违约金，应当予以支持。对于违约金数额如何确定的问题。合作协议约定武雷违约的，应支付违约金30,000,000元及赔偿损失等，违约金约定明显过高。虽然斗鱼公司自行将违约金调整为1,000,000元，但结合协议约定的合作费用标准及协议的实际履行情况，认定斗鱼公司主张的1,000,000元违约金仍然过高，一审法院酌情按照武雷年合作费用的8倍即406,080元予以确定。对于斗鱼公司要求武雷赔偿公证费损失的问题，因前述违约金足以弥补斗鱼公司受到的公证费损失，故对于斗鱼公司要求由武雷赔偿公证费损失的诉讼请求，一审法院不予支持。此外，斗鱼公司有关要求武雷立即终止与网易公司等签订的游戏解说合同或协议的诉讼请求，因无充分的事实及法律依据（没有证据证明武雷与网易公司等签订了游戏解说合同或协议），一审法院亦不予支持。对于武雷提起的反诉请求。如前所述，武雷已离开斗鱼直播平台不再进行游戏直播，双方协议已无法继续履行，故本案解说合作协议已实际解除。对于武雷有关要求解除解说合作协议的反诉请求，一审法院不予支持。同时，武雷要求斗鱼公司支付欠付的合作酬金4,230元，该酬金实际系2016年7月未付的报酬。诉讼中，斗鱼公司认可武雷2016年7月报酬未付的事实，但主张因武雷违约，故未予支付。对此，一审法院认为，在武雷已经按约支付违约金的情形下，斗鱼公司再扣发武雷的报酬没有充分的事实和法律依据，因此，对于2016年7月未付的报酬，斗鱼公司应向武雷支付。此外，对于武雷有关要求昊安工作室与斗鱼公司共同承担支付报酬的诉讼请求，因没有充分的事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院
判决如下：
一、武雷于判决生效之日起十日内向武汉斗鱼网络科技有限公司支付违约金406,080元；
二、武汉斗鱼网络科技有限公司于判决生效之日起十日内向武雷支付2016年7月份报酬4,230元；（上述第一、二项相互折抵后，武雷应于判决生效之日起十日内向武汉斗鱼网络科技有限公司支付401,850元）三、驳回武汉斗鱼网络科技有限公司的其他诉讼请求；
四、驳回武雷的其他反诉请求。本案二审期间，各方当事人均未提交新的证据。武雷提出一审法院认定：“2016年8月起，武雷停止了在斗鱼TV直播平台上的直播，并开始在网易CC直播平台进行了守望先锋的游戏直播解说，且在其微博上进行了相应的宣传”不准确，认为武雷发微博是其生活娱乐，并不是为了宣传。对一审法院查明的其他事实没有异议。斗鱼公司对一审法院查明的事实没有异议。因武雷从斗鱼平台到网易CC平台进行直播，并在微博上发放了消息，不论是娱乐还是宣传，都起到了宣传的作用，一审法院对此节事实认定并无不当。本院对一审法院认定的事实予以确认。二审查明，昊安工作室于2018年11月28日注销。昊安工作室及投资人王赛玲于2018年9月3日出具的《注销清算报告》载明“已在十日内通知了所有债权人，企业债务已全部清偿，企业财产已处置完毕”，投资人王赛玲承诺“企业债务已清偿完毕，若有未了事宜，投资人愿意承担责任”，王赛玲亦出具《签章真实性承诺书》，承诺“注销清算申请材料中的本人签字（单位盖章）均为真实意思表示”。本院依法将一审第三人上海昊安文化传播工作室变更为一审第三人王赛玲。
本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。武雷上诉认为其不应向斗鱼公司支付违约金，本院将围绕违约金是否应该支付予以审理。武雷提出其履行与斗鱼公司签订的《游戏解说合作协议》构成对网易公司侵权，因此不应承担违约责任的上诉理由不能成立。其一，武雷与斗鱼公司签订合作协议，应按协议内容履行义务，其违反合同约定，构成违约应承担违约责任；其二，该合作协议与对网易公司的侵权属于两个不同法律关系，武雷选择停止侵权而违约不是免除其违约责任的理由。因此，武雷理应承担擅自离开斗鱼平台，到其他平台直播的违约责任。一审法院确定武雷实际离开斗鱼平台，双方协议已无法继续履行，并解除协议并无不当。武雷解除合同事出有因，上诉提出一审法院酌定判决违约金过高，本院予以支持，违约金以按武雷年合作费用的5倍即253,800计算较为适宜。综上，武雷的上诉理由部分成立，本院部分予以支持。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，
判决如下：
一、维持湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2016）鄂0192民初3599号民事判决第二、三、四项；
二、撤销湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2016）鄂0192民初3599号民事判决第一项；
三、武雷于本判决生效之日起十日内向武汉斗鱼网络科技有限公司支付违约金253,800元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费13,800元，由武汉斗鱼网络科技有限公司负担3,800元，由武雷负担10,000元；反诉案件受理费25元，由武汉斗鱼网络科技有限公司负担。二审案件受理费13,800元，由武汉斗鱼网络科技有限公司负担8,800元，武雷负担5,000元。本判决为终审判决。
审判长 章 滢
审判员 吴建铭
审判员 陈蔚红
二〇一九年一月二十八日
法官助理王星戈
书记员刘诗皓 微信公众号“”