广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤06民终11021号
上诉人（原审被告）：苏亮，男，1982年7月3日出生，汉族，住广东省广州市黄埔区。
委托诉讼代理人：龙任远，广东广信君达律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：徐志成，男，1982年10月25日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区。
委托诉讼代理人：陈桥木，广东理然律师事务所律师。
委托诉讼代理人：岳世亚，广东万诺律师事务所律师。
上诉人苏亮因与被上诉人徐志成民间借贷纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2017）粤0604民初13658号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。苏亮上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回徐志成的诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用由徐志成负担。事实与理由：
一、徐志成与苏亮之间的行为不具有借贷关系的法律特征。首先，徐志成提交的微信聊天记录截图中徐志成称“我（徐志成）是不想你（苏亮）去背这笔数，毕竟是这么多钱，够我攒半辈子的了”“你（苏亮）告诉他（许立俊）兔子急了还咬人，有债务纠纷我（徐志成）怎么弄他都行”。徐志成提交的《公证书》记载“告诉那傻X，不要因为钱搞到自己丧了命”“老狐狸还在操作我的股票吧”。《公证书附件光盘的微信语音聊天文字说明》记载“你跟老狐狸说，让他把我的钱给我”“老狐狸帮我操作那个账户咋一直停牌呀？那个也让他帮我操作赚点也帮我斩了吧”“没有，那个股票那里你帮我看着点，他帮我操作那个股票怎么还不复牌呀？都想升点，升点把他斩了，能升点是点”“前两天回老家，老爸老妈又问我钱的事，我就说都在你这里，虽说这跟你没有关系，但是想想就恼火，都想砍死他”。上述微信聊天内容说明：1.案涉股票账户内的股票是徐志成的。2.徐志成委托许立俊操作股票。3.案涉股票账户内的股票出现停牌、亏损等情况，徐志成通过苏亮向许立俊了解情况及提出升点、斩仓的意见，即苏亮是居间人。4.徐志成承受因许立俊操作股票亏损的压力，并要求许立俊承担亏损。5.《借款合同》形成后，徐志成明确表示该亏损与苏亮没有关系，并且不希望由苏亮承担该亏损。6.《借款合同》形成后，徐志成仍通过苏亮督促许立俊操作其股票账户。其次，《录音光盘文字记录》证明如下事实：1.案涉股票账户的户主即实际控制人是徐志成，股票账户的操作人是许立俊。2.谈话人是徐志成、许立俊、苏亮、练某，谈话的目的是解决股票亏损后，徐志成要求许立俊于2016年2月1日前向徐志成支付180万元的问题，其中，徐志成提议徐志成的股票账户不动，账户内的钱也不取走，同意许立俊继续用徐志成的股票账户操作股票，并要求许立俊及其公司将钱打入徐志成的股票账户，确保2016年2月1日前股票账户内余额为180万元。同时提出徐志成与许立俊签订一个类似借条的合同。许立俊提议通过操作股票解决2016年2月1日前股票账户内余额为180万元的问题。练某提议许立俊继续用徐志成的股票账户操作股票，但要求许立俊及其公司拿钱进入徐志成的股票账户操作股票。苏亮对徐志成与许立俊签订一个类似借条的合同的提议答复徐志成的行为是理财。据此进一步说明：1.徐志成的股票账户、密码及个人资金账户的实际控制人是徐志成。2.徐志成委托许立俊操作股票亏损后，选择继续由许立俊操作其股票账号弥补亏损。3.苏亮与徐志成的股票账户内的资金没有任何关系，苏亮不存在承诺签订借款合同的意思，苏亮认为徐志成的行为是理财行为。上述《录音光盘文字记录》记载徐志成称“之前是你（许立俊）操作的，苏亮是中间人，现在大家都在场”。结合上述内容，徐志成与苏亮之间不存在借贷合意。徐志成的行为实为自己开设股票账户委托他人操作的理财行为，苏亮仅是许立俊与徐志成的居间人。最后，徐志成并不具有将“借款”交付苏亮占用、实际支配的行为。根据《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第九条，一审法院认定苏亮实际取得150万元及光大证券账户的控制权及收益权，徐志成已完成交付案涉借款的义务错误。1.结合徐志成从个人资金账户三次转账150万元至股票账户，四次从股票账户提取资金到个人资金账户，再转账至苏亮的银行账户及徐志成于2016年12月23日将股票账户中的资金提取用于买房，可知股票账户、个人资金账户的开户人是徐志成，并由徐志成持有，相关密码由徐志成设置及控制，账户内的资金均由徐志成实际操作。2.徐志成辩称持有股票账户、个人资金账户卡、密码是监管资金需要及相应操作是经苏亮同意不符合常理。徐志成持有股票账户、个人资金账户卡、密码不能视为案涉借款已交付给苏亮。徐志成未提交证据证明其与苏亮达成监管资金及允许其转移资金的协议，徐志成应承担举证不能的不利后果。《录音光盘文字记录》证明徐志成是股票账户的实际控制人。一审法院认定苏亮庭审中确认徐志成的证券账户由苏亮指定介绍人许立俊所在公司操作没有证据支持。徐志成从股票账户中四次提取的709322元不是苏亮操作的股票收益，而是徐志成通过苏亮向许立俊支付的佣金。
二、《借款合同》形成的前后背景、原因及苏亮在《借款合同》上签字的真实意思。首先，苏亮与徐志成是同学关系。苏亮基于徐志成的信任将徐志成介绍到许立俊所在的公司，后徐志成投入150万元委托许立俊的公司代其操作股票。2014年11月至2015年6月许立俊代徐志成操作的股票有盈利，徐志成按其与许立俊的约定通过苏亮的账户支付了709322元的超额利润。2015年6月23日之后许立俊代徐志成操作的股票亏损严重，期间徐志成催苏亮帮忙跟进许立俊的股票操作。苏亮作为徐志成的同学，且苏亮将徐志成介绍至许立俊的公司，所以苏亮于2015年12月1日约徐志成、许立俊到苏亮的办公室由徐志成与许立俊商议解决方案。期间，徐志成强调许立俊及其公司应于2016年2月1日前向其支付180万元或投入资金至徐志成的账户将股票余额操作至180万元，并提出签订一份类似借条的合同，但苏亮认为双方之间的关系是理财关系，不能签借条，最终双方没有达成协议。2015年12月2日，徐志成约苏亮吃饭喝酒，期间徐志成向苏亮诉说股票亏损的压力及怕其母亲受不了打击，苏亮也很郁闷，觉得对不起徐志成，因此双方喝了很多酒。后徐志成拿出事先准备的《借款合同》要苏亮签，并说这仅是给徐志成父母的一个交代，怕徐志成的母亲受不了股票亏损的刺激，只要许立俊的公司将股票操作回来即可。苏亮因喝酒迷糊了，且对徐志成有点愧疚及担心徐志成母亲的健康，就在《借款合同》上签了字。至2016年12月23日徐志成将其股票帐户及个人资金账户内的余额全部转走前，苏亮未按《借款合同》向徐志成还款，也未在聊天记录中提及《借款合同》的事。在此期间，徐志成继续委托许立俊操作其股票，并将股票余额从40万元操作至769750元。据此，苏亮签订《借款合同》主要是缓解徐志成因股票亏损及来自其父母追要钱款的压力。补充理由：
一、本案《借款合同》的形成不能表明苏亮有借款的意思表示。录音笔录印证，徐志成与苏亮是委托操作股票的关系。徐志成在谈话录音中明确提出签订类似于借条的合同遭到苏亮和许立俊拒绝后，表明苏亮没有借款的意思表示。徐志成多次提出亏损造成其压力，该事实对后来借贷关系形成有影响。
二、一审法院采信练某的证言是错误的。《借款合同》形成的前一天练某参与双方就徐志成炒股亏损事宜的协商，且练某代表徐志成提出了解决方案，说明练某清楚徐志成与苏亮之间的法律关系，但其作出了与事实不符的陈述，也表明练某与徐志成存在利益关系。
三、《借款合同》反映的款项支付过程和实际是不一样的，其中款项支付的时间、利息计算时间和事实不一致。《借款合同》成立后，徐志成没有向苏亮要求还款，相反，其继续委托苏亮和许立俊操作股票，且徐志成一审提交的录音笔录反映徐志成要求签订《借款合同》的目的除了上诉状的意见外，还在于形成书面的借贷关系以施加压力，让苏亮和许立俊继续操作股票，达到弥补亏损的目的。徐志成辩称，一、《借款合同》是徐志成、苏亮对借贷关系的确认。
二、徐志成、苏亮一审确认证券账户在许立俊所在的公司操作，该公司是苏亮和许立俊所在的公司，苏亮取得了证券操作权。
三、证券收益70多万元全部转账至苏亮的账户，其取得了账户的收益权。
四、苏亮的爸爸的账户向徐志成转账9万元，苏亮陈述该款用于扣除借款本金，可见其已部分履行债务。综上，一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回苏亮的上诉请求，依法维持原判。徐志成向一审法院起诉请求：1.苏亮向徐志成偿还借款本金1261250元及利息27万元（利息从2016年12月24日起暂计至2017年9月23日止按每月3万元计算为27万元，2017年9月24日起至借款实际清偿之日止的利息按每月3万元计算）；2.本案诉讼费用由苏亮承担。一审法院认定事实：2014年11月18日，徐志成：A474653816、深A：0159521971，以下简称光大证券账户）。同日，徐志成通过其名下中国银行账户（账号00×××44、卡号62×××02，以下简称中行账户）向光大证券账户转账50万元。2014年12月9日，徐志成再次通过中行账户向光大证券账户转账50万元。2015年3月2日，徐志成第三次通过中行账户向光大证券账户转账50万元。2014年11月18日至2016年12月23日期间，光大证券账户共向中行账户转出款项五笔，具体为：2014年12月5日转出69322元，同日，徐志成将该款转账至苏亮名下尾号为8399的账户；2015年3月31日，转出26万元，同日，徐志成将该款转账至苏亮名下尾号为8399的账户；2015年4月7日，转出22万元，同日，徐志成将该款转账至苏亮名下尾号为8399的账户；2015年4月9日转出16万元，同日，徐志成将该款转账至苏亮名下尾号为8399的账户；2016年12月23日，转出769750元，徐志成将该款项用于自己购房。2015年12月2日，徐志成（甲方）与苏亮（乙方）及练某（见证人）签订《借款合同》，载明“第一条：借款用途及乙方保证。乙方因用借款并借甲方股票账户进行股票投资的需要，于2014年起分两次向甲方借款共计人民币壹佰伍拾万元整，时间自2014年12月20日开始截止至2015年12月20日为期一年整，一年期满后乙方除需偿还甲方上述本金外，还需支付甲方上述本金的20%即人民币叁拾万元整作为甲方收益，共计偿还给甲方人民币壹佰捌拾万元整，乙方需在协议截止日期2015年12月20日前一次性打入甲方指定账户人民币壹佰捌拾万元整，期间乙方操作股票所遇风险盈亏与甲方无关，乙方保证甲方保本收益，其中不存在会员费等杂乱费用，乙方保证该借款用于合法用途，绝不涉及任何违法、违规等非法行为，且乙方保证因在借款资金使用过程中所发生的所有债权债务均与甲方无关，否则乙方应赔偿因此给甲方造成的一切损失（包括直接及间接损失）。第二条：借款超期。1、现乙方同意上述所欠甲方人民币壹佰捌拾万元整，由于乙方无法按上述时间还款，甲方同意乙方推迟在2016年2月1日前将上述借款还清，若到时还未按时还清甲方上述欠款，乙方除了要还清所欠人民币壹佰捌拾万元本金外，乙方还需要每月支付甲方人民币叁万元做利息，直至还清所有债款为止。2、乙方就上述借款本金及利息的承担清偿责任，并承担所有借款项下的本金、利息、罚息、复息、违约金以及实现债权的所有费用（包括但不限于律师费、诉讼费、仲裁费、执行费、公告费、送达费、差旅费等）。第三条：违约责任。1、甲方一旦发现或认为乙方有不诚信行为、不守时守约行为，或因借款资金不合法不合规行为，或乙方违反其保证，或甲方认为其借款本金的收回有风险时，甲方有权立即要求乙方按照偿还本金及利息，并不承担任何责任。第四条：争议的解决。如当事人在执行本合同时发生纠纷，应友好协商解决，如协商不成，任何一方均可向甲方所在地法院提起诉讼。1、本合同经三方签字、盖章之日起生效。2、本合同一式叁份，当事人、见证人各执一份，均具有同等法律效力。”诉讼中，苏亮申请对上述合同中“苏亮”签名进行笔迹鉴定，一审法院依法委托广东华生司法鉴定中心进行鉴定，因苏亮逾期未缴纳鉴定费用而导致鉴定终止。证人练某陈述：涉案《借款合同》是真实的，因为签订合同时其在场，该合同是徐志成拿给苏亮签订的；合同签订的地点是在苏亮公司附近的一家湘菜馆，双方当时没有喝酒；合同中苏亮的签名是苏亮本人签的，没有胁迫情形。徐志成陈述：2014年12月5日、2015年3月31日、2015年4月7日、2015年4月9日的款项从光大证券账户转账至中行账户是苏亮操作的，根据徐志成、苏亮的口头协议，上述款项是属于苏亮操作股票的盈利，所以徐志成在其中行账户依苏亮的指示把款项转至苏亮尾数8399的个人账户；光大证券账户一直由苏亮掌控，徐志成一直没有炒股，2016年12月23日后，因为账户没有什么钱，所以徐志成也不管了；徐志成、苏亮在借款时对利息约定为年利率20%。苏亮陈述：2014年12月5日银证转账的69322元、2015年3月31日银证转账的26万元、2015年4月7日转账的22万元、2015年4月9日银证转账的16万元，是徐志成给许立俊所开的公司代为理财的超额利润之外的报酬；徐志成证券账户中的证券买卖是许立俊所在公司操作的，具体是否是许立俊本人操作不清楚；苏亮在2016年12月4日通过其父亲的账户向徐志成转账的9万元是借款，但是苏亮亦不主张徐志成偿还，如果本案法院认定是借贷关系，则该款作为抵扣借款本金，该款项是因为徐志成当时急于买房，基于双方是好朋友关系，苏亮通过手机APP的借贷平台借款给徐志成的；虽然证券账户由苏亮指定介绍的许立俊所在的公司操作，但该账户银证转账交易密码是徐志成控制。一审法院认为，本案为民间借贷纠纷，双方的争议焦点为徐志成、苏亮是否形成借贷关系。徐志成主张其向苏亮出借150万元及其股票账户给苏亮用于炒股，并提供《借款合同》《光大证券开户申请表》《BANCS存款历史交易明细清单》予以证实。苏亮抗辩认为上述款项不是借款而是徐志成与第三方的委托理财款项，苏亮只是作为徐志成与第三方的中间人。对此，一审法院评判如下：1.徐志成、苏亮签订了《借款合同》，双方具有借贷合意。虽苏亮庭审质证时对《借款合同》中“苏亮”的签名提出异议并提出鉴定申请，但鉴定程序因苏亮逾期不缴纳鉴定费用而终止，同时，苏亮在答辩时亦承认其签订了《借款合同》，仅抗辩认为其是在醉酒的情况下签订，但苏亮并未提供证据证明其是在醉酒的情形下签订，且证人练某的证言证明双方签订《借款合同》时没有喝酒亦不存在胁迫情形。苏亮作为具有完全民事行为能力的成年人，其应知道签订《借款合同》的责任和后果，其抗辩认为《借款合同》并非其真实意思表示，但未能提供证据予以证明，其应承担举证不能的不利后果，故对于《借款合同》的真实性应予以确认。该合同是双方真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。2.在双方签订《借款合同》前，徐志成已经开设光大证券账户，并分三次向该账户转入资金150万元，苏亮庭审中亦确认证券账户是由苏亮指定介绍的许立俊所在的公司操作，且期间证券账户的所有盈利合计709322元分四次均最终转入了苏亮尾号为8399的银行账户。可见，在签订《借款合同》之前，苏亮已经实际取得了150万元款项及光大证券账户的控制权及收益权，徐志成已完成交付涉案借款的义务，至于苏亮取得款项及光大证券账户的控制权后交给谁进行操作并不影响徐志成、苏亮之间的借贷关系的成立及生效。3.苏亮抗辩认为上述款项不是借款而是徐志成与第三方的委托理财款项，苏亮只是作为徐志成与第三方的中间人，但并未提供相关证据证明徐志成委托第三方理财的事实，且如苏亮抗辩属实，则徐志成、苏亮没有必要再签订《借款合同》进行约定。同时，期间光大证券账户的所有盈利均最终转入了苏亮的账户，可见徐志成并非该款项投资证券市场所得利润的受益人，亦从侧面反映出涉案款项并非委托理财。综上，一审法院确认徐志成、苏亮双方已形成民间借贷关系，该借贷关系是当事人真实意思表示，应受法律保护。关于苏亮尚欠的借款本金及利息。徐志成自认截至2016年12月23日苏亮共还款859750元，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，该款项应先偿还截至2016年12月23日的利息，剩余部分再偿还本金。虽《借款合同》约定2014年12月20日至2015年12月20日期间苏亮需支付30万元作为徐志成的收益，此外双方在《借款合同》中将还款期限延长至2016年2月1日，并确认2014年12月20日至2016年2月1日期间的欠款为180万元，徐志成庭审中亦确认借款期间的利息为年利率20%，上述期间收益（利息）30万元未超出双方合同约定，一审法院予以确认。同时，按照《借款合同》的约定，苏亮到2016年2月1日时未还清上述180万元的，苏亮需每月支付徐志成3万元作为利息，也就是说，苏亮逾期还款的应按月利率2%支付逾期利息。因此，2016年2月2日至2016年12月23日期间，苏亮应支付的逾期利息应为325000元，徐志成计算该期间利息为321000元未超出《借款合同》的约定，一审法院予以确认。因此，2014年12月20日至2016年12月23日期间，苏亮应偿还利息621000元，苏亮偿还的859750元偿还上述期间的利息后，苏亮实际偿还的借款本金为238750元，苏亮截至2016年12月23日止尚欠的借款本金为1261250元。同时，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款之规定，自2016年12月24日起的利息应以1261250元为本金按月利率2%计算，徐志成诉请按每月3万元计算过高，超出部分一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：
一、苏亮于判决发生法律效力之日起十五日内，向徐志成偿还借款本金1261250元及利息（以1261250元为本金，按月利率2%从2016年12月24日起计算至实际清偿之日）。
二、驳回徐志成的其他诉讼请求。如未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9291元、财产保全费5000元，合计14291元，由苏亮负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。经审查，一审判决认定事实正确，本院予以确认。
本院认为，本案为民间借贷纠纷。本案二审的争议焦点在于徐志成基于民间借贷关系请求苏亮向其清偿借款及利息能否得以支持问题。对此，本院作如下分析：首先，由于委托理财合同中，受托人是按照委托人的委托从事理财事务，管理委托人的资金，受托人从事理财事务产生的法律后果应归属于委托人，受托人仅收取理财报酬而对于约定范围内产生的亏损并不承担责任。本案中，虽然《录音光盘文字记录》、微信聊天记录有显示徐志成不要求苏亮承担还款责任，但是《录音光盘文字记录》形成时间早于《借款合同》，在《录音光盘文字记录》、微信聊天记录中徐志成、苏亮对双方之间的关系存在争议，并未形成一致意见，而《借款合同》对双方的权利义务形成了明确的约定。苏亮虽提出其醉酒后签写了《借款合同》，但其作为完全民事行为能力人，应对其行为负责。故本院确认案涉《借款合同》的真实性。根据《借款合同》的约定，苏亮利用徐志成提供的资金及股票账户独自操作股票，在约定期限内发生的亏损由苏亮自己承担，苏亮独自享有股票的盈利。因此，徐志成、苏亮之间不符合委托理财法律关系,苏亮主张其与徐志成之间系委托理财关系理据不足。其次，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”因此，借款合同中贷款人与借款人的权利义务关系为：贷款人按照约定将货币借给借款人支配，借款人到期偿还借款并支付利息作为使用借款的对价，贷款人只收取固定收益并不直接参与借款人的经营与管理，对其经营损失亦不承担任何责任。在本案中，徐志成根据协议的约定，将150万元汇入自己的股票账户内并由苏亮操作股票，同时约定了该款项的使用期限和利息，到期由苏亮向徐志成还本付息，徐志成不分享股票盈利也不承担亏损，故徐志成与苏亮之间属于对借款用途有特殊约定的民间借贷关系，徐志成将150万元借款汇入苏亮认可的特定账户时，应视为徐志成已完成了借款的交付行为，双方的借款合同生效。最后，苏亮与徐志成之间为约定特定用途条件的借贷关系，徐志成将借款汇入自己的股票账户内，符合双方对借款用途的特殊约定。由于双方约定该借款专用于股票买卖，因此苏亮对该借款的使用、处分权在借款期限内体现在利用该借款实现股票的买进与卖出的自主性，而并非一般意义上对使用权、处分权的理解即虽然徐志成持有股票账户密码，但是苏亮称徐志成并不操作股票，且徐志成仅是借款到期后清空了自己的股票账户，即徐志成持有账户密码并未影响到苏亮在借款期限内对借款的使用权，苏亮上诉称其未实际控制徐志成交付的款项理据不足，本院不予采纳。据此，苏亮与徐志成之间借贷关系成立并生效，对徐志成自行操作股票前减少的本金及相应利息，苏亮应予偿还。由于苏亮与徐志成对一审法院核定的苏亮尚欠徐志成的借款本金及利息无异议，本院对此予以维持，即苏亮应向徐志成偿还借款本金1261250元及利息（以1261250元为本金，按月利率2%从2016年12月24日起计算至实际清偿之日）。综上所述，苏亮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16151.25元，由上诉人苏亮负担。本判决为终审判决。
审判长 周 珊
审判员 何美健
审判员 陈 云
二〇一九年一月二十八日
书记员 杨元盛 来自