广东省深圳市福田区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0304民初38136号原告朱丹，女，汉族，1987年5月3日出生，住址湖北省麻城市，委托代理人傅磊，广东天存律师事务所律师。被告宏杰内衣股份有限公司深圳分公司，住所地深圳市福田区福保街道福田保税区市花路盈福大厦******，统一社会信用代码91440300319336518T。负责人翁创杰。委托代理人陈培鸿，广东粤威律师事务所律师。委托代理人周泳丹，女，汉族，1985年4月20日出生，住址广东省高州市，系公司员工。相关案情一、入职时间：2015年4月17日。
二、工作岗位：区域经理。
三、劳动合同签订情况：双方已签订劳动合同，最后一份合同起止期限为2018年4月14日至2021年4月13日。
四、工资标准：原告主张其月工资结构为底薪11000元+提成，每月工资均通过银行转账方式分两笔发放，其中一笔通过被告公账发放，另一笔通过被告公司的员工“郭绪虹”、“吴佳茹”、“许银璇”的私人账户发放，原告提交了《银行流水》证明其主张；被告认可《银行流水》真实性，但仅确认备注为“工资”且对象户名为“宏杰内衣股份有限公司代付专用户”及“深圳市六月玫瑰内衣科技有限公司”的为被告向原告发放的工资，并主张双方于劳动合同中约定月工资标准为3500元，另存在提成工资（不固定）。
本院认为，原告未能提交有效证据证明“郭绪虹”“吴佳茹”、“许银璇”私人转账行为系代为原告发放工资，应承担举证不能的不利后果，故本院仅认可《银行流水》中备注为“工资”且对象户名为“宏杰内衣股份有限公司代付专用户”及“深圳市六月玫瑰内衣科技有限公司”的为被告向原告发放的工资；另，原告未对其主张的工资标准中高于银行流水实发工资数额向本院提交证据，应当承担举证不能的法律后果，故本委采信原告工资标准为3500元，另存在提成工资（不固定）。
五、最后一天上班时间：原告主张其最后一天上班时间为2018年7月11日。被告主张原告最后一天上班时间为2018年7月3日，被告于2018年7月3日向原告发送《通知书》，之后双方协商的过程中，被告发现已无法为原告购买社保，便于2018年7月10日停止原告的指纹打卡，但因公司搬迁的原因，无法提供原告考勤记录。
本院认为，虽被告于2018年7月3日向原告发出《通知书》，但其内容载明为“……经公司研究决定，自2018年7月3日起暂停你的职务，待双方劳动争议事项解决完毕后双方再进一步协商。”该《通知书》内容并未能体现原告最后一天上班时间系2018年7月3日。被告作为用人单位，对原告最后一天上班时间负有举证责任，被告并未提交有效证据证明其主张，应承担举证不能的法律后果，本院对于被告的主张不予采信，本院采信原告的主张，原告最后一天上班时间是2018年7月11日。
六、关于2018年7月1日至2018年7月11日期间的工资如前所述，本院对原告的月工资标准及最后一天上班时间的认定，且被告未向本院提交证据证明其已支付原告2018年7月1日至2018年7月11日期间的工资，依据相关法律规定，被告应支付原告2018年7月1日至2018年7月11日期间的工资1287.36元（计算方式：3500÷21.75×8)。
七、关于违法解除劳动合同赔偿金：原告主张被告于2018年7月11日消除了原告指纹，导致其无法正常工作，被告系违法解除双方劳动关系，原告提交《录音光盘及文字说明》证明其主张。
被告辩称，原告已于2018年7月入职新公司，导致被告无法为其购买社保，故视为原告自动离职。
本院认为，被告不认可原告提交的《录音光盘及文字说明》，且原告未提交证据证明录音中人员的身份，故本院对原告的该份证据不予认可，被告亦未向本院提交证据证明劳动关系的解除原因系原告自动离职，在原、被告均无法证明原告的离职原因时，视为系原告提出且经双方协商一致解除劳动合同，被告应向原告支付解除劳动合同经济补偿金，原告主张违法解除劳动合同的赔偿金，本院依职权变更为经济补偿金，根据双方均确认的《银行流水》及本院对原告工资数额的确认，经本院核算，原告离职前12个月平均工资为10165.06元[计算方式：(7475.35×2+7565.35+15117.04+7025.35+2000+6965.35+19617.04+8174.51×5)÷12+305.61(社会保险个人应缴部分)+350(住房公积金个人应缴部分)]，故被告应支付原告解除劳动合同的经济补偿金35577.7元，计算方式：10165.06×3.5。
八、关于律师费：按照法律规定及本院支持原告的比率，根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条，被告应支付原告律师费928.67元，计算方式：（1287.36+35577.7)÷(155246+3540)×4000×100%。
九、仲裁案号：深福劳人仲案[2018]1233号。
十、仲裁请求：1、被告支付原告违法解除劳动合同的赔偿金155246元；2、被告支付原告2018年7月1日至2018年7月11日期间的工资3540元；3、被告支付原告律师费4000元。
十一、仲裁结果：1、被告支付原告2018年7月1日至2018年7月3日期间的工资482.76元；2、被告支付原告解除劳动合同的经济补偿金35577.7元；3、被告支付原告律师费908元；4、驳回原告朱丹的其他仲裁请求。
十二、诉讼请求：1、被告支付原告违法解除劳动合同的赔偿金155246元；2、被告支付原告2018年7月1日至2018年7月11日期间的工资3540元；3、被告支付原告律师费7000元；4、请求判决被告承担本案全部诉讼费用（包括但不限于受理费、保全费、鉴定费），合计人民币165786元。判决结果依据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《深圳市员工工资支付条例》第十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，
判决如下：
一、被告宏杰内衣股份有限公司深圳分公司支付原告朱丹2018年7月1日至2018年7月11日期间的工资1287.36元；
二、被告宏杰内衣股份有限公司深圳分公司支付原告朱丹解除劳动合同的经济补偿金35577.7元；
三、被告宏杰内衣股份有限公司深圳分公司支付原告朱丹律师费928.67元；
四、驳回原告朱丹的其他诉讼请求。本案案件受理费10元，按规定收取5元，由被告负担（未缴纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院，并应在收到预交上诉费通知次日起七日内预交上诉案件受理费。逾期不预交的，按自动撤回上诉处理。（此页无正文）
审判员 潘 捷
二〇一九年一月二十八日
书记员 刘倩恩 来自