浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙07民终6232号
上诉人（原审原告）：王新华，男，1977年1月15日出生，汉族，住浙江省建德市。
委托诉讼代理人：许莉婷，浙江淼森律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陆闪闪，浙江淼森律师事务所实习律师。
被
上诉人（原审被告）：浙江宝丽姿伞业有限公司，住所地：浙江省义乌市北苑街道机场路**，统一社会信用代码：91330782728900116N。
法定代表人：孙秀鸿，董事长。
委托诉讼代理人：杨林，浙江红太阳律师事务所律师。 上诉人王新华因与被上诉人浙江宝丽姿伞业有限公司（以下简称宝丽姿公司）劳动争议一案，不服浙江省义乌市人民法院（2018）浙0782民初14884号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王新华上诉请求：1.撤销原判，依法改判；2.判令宝丽姿公司支付应当签订而未签订劳动合同双倍工资差额部分55000元；3.判令宝丽姿公司支付加班费用25740元；4.判令宝丽姿公司支付法定节假日加班费用5854.8元；5.本案一、二审诉讼费用由宝丽姿公司承担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。
一、王新华的工资是由宝丽姿公司通过银行转账4400元加现金600元的形式发放，5000元都是基本工资。一审法院认定600元是补贴与事实不符。该发放形式是宝丽姿公司为了逃税而故意为之。
二、关于双倍工资计算基数问题。一审法院根据《浙江省劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》第38条之规定，确认按申请人上月实得工资的70%为基数，该判决认定事实不清、适用法律错误。该文件系行政指导文件，属于规范性文件，是不能作为法律依据适用的。并且根据《关于工资总额组成的规定》第4条、《工资支付条例》及劳动合同法关于经济补偿金中工资的组成的规定，可以明确工资的组成包括计时工资、计件工资、奖金、津贴、补贴及加班加点工资，包括以各种形式支付给劳动者的报酬，因此从充分保障劳动者的合法权益的角度解释，双倍工资的计算基数应当按照应发工资进行计算。即使依照上述指导意见的第38条，本案亦应当按照第38条第1款进行适用，属于双方对于劳动工资有约定的情形。
三、关于加班费计算问题。首先，宝丽姿公司对王新华实际上实行的是综合计算工时工作制。按照现行的法律规定，我国对于标准工时之外的工时制度实行的是行政许可制度，宝丽姿公司实行综合计算工时工作制时未经义乌市劳动保障行政部门批准的行为属于违法行为。其次，根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条和《国务院关于职工工作时间的规定》，我国目前实行标准工时制度。浙劳社劳薪[2016]181号第八条第二款规定：实行综合计算工时工作制的劳动者，在综合计算周期内的总实际工作时间应不超过总法定标准工作时间。王新华的实际工作时间是每天8.5小时，每月休息2天，并且存在法定节假日加班的情况，实际工作时间已超过法定标准工作时间，应依照法律规定支付加班工资。再有，当初宝丽姿公司招用王新华时，告知王新华是有双休的，并约定每月工资5000元。因此，在计算加班工资基数时应当以5000元/月的标准计算。 宝丽姿公司辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。 王新华向一审法院起诉请求：1.判令宝丽姿公司支付应当签订而未签订劳动合同双倍工资差额部分55000元；2.判令宝丽姿公司支付加班费用25740元；3.判令宝丽姿公司支付法定节假日加班费用5854.8元。 一审法院认定事实：2017年6月1日，王新华入职宝丽姿公司，岗位为后勤主管，工资为5000元/月（工资4400元+600元补贴）。双方未签订书面劳动合同。公司的工作时间为：夏令时：每天早上7：30-11：30，下午13：00-17：30；冬令时：每天早上7：30-11：00，下午12：00-17：00；每天工作8.5个小时，每月休息两天。王新华在职期间，工资按月发放。2018年5月18日，宝丽姿公司口头通知王新华解除劳动关系并给予10000元作为补偿，2018年5月31日，王新华办理交接手续后离开宝丽姿公司。王新华于2018年6月26日向义乌市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，义乌市仲裁委于2018年8月10日作出浙义乌劳人仲案（2018）1230-1号仲裁裁决书，裁决：“一、被申请人浙江宝丽姿伞业有限公司于裁决书生效之日起十日内支付申请人王新华违法解除劳动关系赔偿金10000元。
二、驳回申请人王新华的其他仲裁请求。”同日作出浙义乌劳人仲案（2018）1230-2号仲裁裁决书，裁决：“被申请人浙江宝丽姿伞业有限公司于裁决书生效之日起十日内支付申请人王新华未签订书面劳动合同的二倍工资35000元。”现王新华因不服浙义乌劳人仲案（2018）1230-1号、浙义乌劳人仲案（2018）1230-2号仲裁裁决书而向一审法院提起诉讼。另查明，宝丽姿公司于2018年8月25日通过义乌农商银行北苑支行将仲裁裁决的违法解除劳动关系赔偿金10000元及未签订书面劳动合同的二倍工资35000元汇入王新华账户。 一审法院认为，一、当事人双方对仲裁裁决中无争议的事项，依法予以确认。
二、关于二倍工资。建立劳动关系，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，王新华与宝丽姿公司间未签订劳动合同的事实清楚，宝丽姿公司应当支付王新华2017年7月1日至2018年5月31日期间的未签订劳动合同的二倍工资。关于王新华的工资计算基数。王新华入职时与宝丽姿公司口头约定月工资5000元，月休两天，王新华入职后的一年时间，双方都遵照实行，王新华也未提出异议，故认为双方当事人之间符合“双固定用工模式”，双方约定的工资已包含加班工资。故该院确认按王新华上月实得工资的70%为基数计算二倍工资差额。综上，宝丽姿公司应支付王新华未签订劳动合同双倍工资38500元（5000元*70%*11个月）。
三、关于加班工资。王新华入职时就已与宝丽姿公司约定月休两天，工作时间与王新华工资也都已明确，故宝丽姿公司在计发工资时已考虑了王新华的加班加点情况，王新华工资中包含加班工资。故王新华要求支付的加班费用，依法不予支持。综上，王新华诉请，合理部分，依法予以支持，不合理部分，依法应予驳回。依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《浙江省劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》（浙仲【2009】2号）第38条的规定，判决：
一、浙江宝丽姿伞业有限公司于判决生效之日起十日内支付王新华违法解除劳动关系赔偿金10000元。（宝丽姿公司在仲裁后已支付给王新华）。
二、浙江宝丽姿伞业有限公司于判决生效之日起十日内支付王新华未签订书面劳动合同的二倍工资38500元（宝丽姿公司在仲裁后已支付给王新华35000元）。
三、驳回王新华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审期间，王新华、宝丽姿公司均未向本院提交新证据。 经审理，原判查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，一、关于加班工资的问题。宝丽姿公司在王新华入职时就向其明确了每日上班的作息时间和月休时间，且王新华在入职一年以来对此未提出任何异议。经折算，宝丽姿公司给予王新华的每月固定基本工资也不低于以当地最低工资数额作为标准工时折算的工资总额，故可以认定该工资数额包含了超过标准工时的加班工资。另外，王新华并未提供证据证明其在法定节假日存在加班的事实。因此，王新华主张加班工资依据不足，本院不予支持。
二、关于二倍工资差额的计算基数问题。二倍工资差额的计算以职工所在的岗位（职位）相对应的标准工资为基数。本案中，因王新华每月实发工资中含有加班工资等，月工资组成难以确定，故一审按照其实得工资的70%酌情确定其月工资标准，并据此计算其应得的二倍工资，并无不当，本院予以维持。 综上所述，王新华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，
判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，本院予以免收。 本判决为终审判决。
审 判 长 胡玲玲
审 判 员 钱 萍
审 判 员 叶金龙
二〇一九年一月二十五日 代
书记员 施金金 来自