湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终67号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司，住所地武汉市江汉区建设大道**招银大厦。
负责人：张小春，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：熊明月，湖北民本律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：邱明，男，汉族，1966年10月8日出生，住武汉市汉阳区，
委托诉讼代理人：黄辉，湖北顺鹏律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告）：邓军，男，汉族，1967年1月31日出生，住武汉市汉阳区，上诉人中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司（以下简称平安财保湖北分公司）因与被上诉人邱明，被上诉人邓军机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省武汉市汉阳区人民法院（2018）鄂0105民初3758号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月7日立案后，依法组成由
审判员肖曼任
审判长，
审判员白瑞、周晨参加的合议庭审理本案，
法官助理（兼
书记员）刘政益担任记录。上诉人平安财保湖北分公司的委托诉讼代理人熊明月，被上诉人邱明的委托诉讼代理人黄辉，被上诉人邓军均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。平安财保湖北分公司上诉请求：改判平安财保湖北分公司少承担邱明各项损失共计48140.17元（其中护理费35214/365*16=1543.63元，误工费46596.54元），由邱明、邓军承担本案上诉费用。事实与理由：一审判决计算护理费未扣减邱明住院期间对应的天数。邱明住院16天，住院期间的护理费为2340元，该费用已由邓军支付，并由平安财保湖北分公司理赔完毕，故一审在认定邱明的护理费时应当扣减住院护理天数16天。一审判决对邱明误工费的认定存在瑕疵。邱明未提交纳税凭证，其提供的银行流水不能证明其事故发生前的收入标准，且事故发生后5个月邱明仍有工资收入，邱明提交的证据不能证明其误工损失。一审法官虽到邱明的工作单位进行调查，但该份调查笔录并未进行质证，不应被采信。一审判决对邱明误工时间的认定是错误的。其误工时间应当计算至第一次定残前一日为137日，一审法院直接采用邱明所在单位的证据，计算150天属于事实认定不清。邱明辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。邓军辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。邱明向一审法院提出诉讼请求：1.判令平安财保湖北分公司对邱明的交通事故损失235572.02元在机动车保险范围内予以赔偿；2.判令邓军对邱明超出保险赔偿限额部分的损失承担赔偿责任；3.本案诉讼费用由邓军、平安财保湖北分公司承担。一审法院认定事实：2017年7月26日10时50分，邓军驾驶鄂Ａ×××**号小型汽车与邱明驾驶二轮自行车，在鹦鹉大道拦江路路口发生道路交通事故，事故造成邱明受伤，武汉市公安局汉阳区交通大队对事故作出认定：邓军承担此事故全部责任，邱明无责。后邱明被送至武汉市普爱医院住院治疗16天，并委托湖北明鉴法医司法鉴定所对其伤情进行鉴定，该所于2017年12月11日出具鉴定意见：邱明构成伤残九级，伤后误工期300日，护理期150日，营养期150日，后续治疗费14000元或据实赔付。一审审理过程中，平安财保湖北分公司对上述鉴定意见提出异议，并申请重新鉴定，经双方协商，法院委托湖北同济法医学司法鉴定中心对邱明伤情进行重新鉴定，该中心于2018年9月26日出具鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人邱明所受伤，评定其伤残程度为九级，伤后误工期300日，护理期90日，后续治疗费8000元或据实赔付。经查，鄂Ａ×××**号小型汽车在平安财保湖北分公司投保了机动车交通事故责任强制保险和100万元商业第三者责任险（含不计免赔险）。事故后，邓军为邱明垫付住院费用30023元，平安财保湖北分公司已依照双方保险合同为邓军理赔21828元，一审庭审中，邓军要求在本案中一并处理尚未赔付的费用。另查明：为证实误工损失，邱明向法院提交了武汉市第三十二中学出具的《误工证明》及《关于邱明因伤工资减少的说明》，平安财保湖北分公司对上述材料中所载损失金额提出异议。法院于2018年10月31日实地前往武汉市第三十二中学进行核查，该中学财务处工作人员认可上述材料真实性，确系该校出具，且对上述材料中所载邱明工资减少情况进行了说明，上述损失金额系依照该校工资发放文件并在仔细核对邱明误工情形后作出。一审法院认为：行为人因过错侵害他人民事权益的，应承担侵权责任。邓军在驾驶机动车时，未尽到足够的注意义务，经交警部门认定其对与邱明发生碰撞的交通事故负全部责任，应承担相应法律责任。因邓军驾驶的车辆已向平安财保湖北分公司投保了机动车交通事故责任强制保险和不计免赔商业第三者责任保险，故邱明的损失应由平安财保湖北分公司在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿，超出部分可按商业第三者责任保险合同约定赔偿。医疗费，根据医院的医疗费收据结合病例等扣除邱明未主张的邓军已垫付部分，尚余805.72元未赔付；误工费，经法院向邱明所在单位进行核实并结合邱明工资发放情况，确定误工费损失为46596.54元；护理费，邱明伤后护经鉴定,护理期确定为90日，邱明提交其与他人订立的《陪护协议》并主张护理费22500元，该陪护协议为非与医疗服务机构签订的正式合同,且未提交正规发票证实上述费用的实际发生，故对其主张的陪护费用，法院不予采信，其护理费应按照2018年度湖北省居民服务业在岗职工年平均工资收入35214元核定，为8682.9元；残疾赔偿金，定残时邱明未满60周岁，其户籍及经常居住地均为本市城镇地区，残疾赔偿金标准应为2018年度湖北省城镇居民人均可支配收入并结合其伤残等级予以核定为127556元（31889元/年×20年×20%）；住院伙食补贴及营养费，邱明住院时间为16天，营养期依鉴定确定为150日，出院记录中有加强营养医嘱，住院伙食补贴及营养费均应按50元/天标准计算，两项合计8300元；交通费，结合邱明住院时间及办理司法鉴定事宜，法院酌定以200元为宜；邱明因事故致残，给其精神上带来相当程度的痛苦，精神损害抚慰金酌定5000元；后期治疗费8000元。邱明因鉴定花费2000元，因商业第三者责任险合同中明确约定该费用不属于保险赔偿范围，故该费用应由侵权人邓军承担。平安财保湖北分公司主张其申请重新鉴定花费4500元，应由邱明与邓军共同负担，因该重新鉴定对邱明伤残等级未做调整，故对平安财保湖北分公司该项主张，法院不予支持。邓军为邱明垫付医疗费30023元，平安财保湖北分公司已依照保险合同为邓军赔付21828元，现邓军认为尚有余款未赔付，并要求于本案中一并处理。对此，法院认为邓军与平安财保湖北分公司就邓军垫付费用进行的理赔行为，应视为双方已依照保险合同进行了实际履行，现邓军提出要求一并处理未赔付部分的主张，不属于本案审理范围，故对邓军上述主张，法院不予支持。邱明诉讼请求中过高及不合理的部分，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条第一款、第二十一条第二款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：
一、中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司于判决发生法律效力之日起十日内，在交强险限额内赔偿邱明伤残赔偿金110000元；
二、中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司于判决发生法律效力之日起十日内，在商业第三者责任险限额内赔偿邱明各项损失95141.16元；
三、邓军于判决发生法律效力之日起十日内向邱明支付司法鉴定费2000元；
四、驳回邱明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2417元(此款邱明已预交)由邱明负担292元，邓军负担2125元，邓军于判决发生法律效力之日起十日内将该款直接支付给邱明。本院二审期间，平安财保湖北分公司提交了金额为27783.41元的医疗费票据和金额为2340元的护理费票据，拟证明邱明住院期间的护理费由邓军垫付，且平安财保湖北分公司已将对应的理赔款交给邓军，对应的16天护理期应当在总护理期中予以扣减。经质证，邱明、邓军对该证据的真实性均予以认可。对平安财保湖北分公司提交的上述证据的真实性本院予以认可。对一审法院查明的事实本院予以确认。
本院认为，关于护理费的认定问题。平安财保湖北分公司上诉认为邱明住院期间的护理费系由邓军垫付，且平安财保湖北分公司已将对应的理赔款支付给邓军，故邱明住院期间的护理天数应当在总护理期限内予以扣减。邱明和邓军对平安财保湖北分公司的该项上诉主张并无异议，均认可住院期间的护理期存在重复计算的问题，故本院依法予以扣减后，按照2018年度湖北省居民服务业在岗职工年平均工资收入35214元计算其护理费，为35214元/年÷365×74=7139.28元。关于误工时间和误工费的认定问题。
本院认为，邱明提交的武汉市第三十二中学出具的《误工证明》、《关于邱明因伤工资减少的说明》及其受伤前后的工资流水，足以证明邱明因涉案事故受伤误工导致收入减少46596.54元，平安财保湖北分公司虽对邱明的误工损失有异议并提出上诉，但其并未提交充足的反驳证据予以证明。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”的规定，一审判决结合邱明提交的误工材料及鉴定机构的鉴定意见，综合认定邱明误工损失为46596.54元并无不当，对平安财保湖北分公司据此提出的上诉主张，本院不予支持。综上所述，中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，
判决如下：
一、维持湖北省武汉市汉阳区人民法院（2018）鄂0105民初3758号民事判决第一项、第三项、第四项；
二、变更湖北省武汉市汉阳区人民法院（2018）鄂0105民初3758号民事判决第二项为：中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司于本判决发生法律效力之日起十日内，在商业第三者责任险限额内赔偿邱明各项损失93597.54元。上述款项应于本判决生效之日起十日内付清。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2417元由邱明负担292元，邓军负担2125元，邓军于本判决发生法律效力之日起十日内将该款直接支付给邱明。二审案件受理费1003元，由中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司负担903元，由邱明负担100元。（该款中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司已预付武汉市中级人民法院，中国平安财产保险股份有限公司湖北分公司支付本案赔偿款时一并予以扣减）。本判决为终审判决。
审判长 肖 曼
审判员 白 瑞
审判员 周 晨
二〇一九年一月二十五日
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