贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔01民终4675号
上诉人（原审原告）：王庆红，男，1968年9月18日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。
委托诉讼代理人：邓成毅，贵州中创联律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告）：李继弘，男，1968年10月14日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。
被
上诉人（原审被告）：李继东，男，1975年11月22日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区。二被上诉人共同
委托诉讼代理人：陈宗颖，贵州久同律师事务所律师。二被上诉人共同
委托诉讼代理人：苏苗苗，贵州久同律师事务所实习律师。
原审
第三人：通号建设集团贵州工程有限公司，住所地贵州省贵阳市贵阳国家高新技术产业开发区阳关大道**。
法定代表人：叶正兵。委托诉讼代理人，陈知平，男，1965年4月11日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。
上诉人王庆红因与被上诉人李继弘、李继东、第三人通号建设集团贵州工程有限公司合伙分配纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2017）黔0103民初5479号民事判决，向本院提起上诉，本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人王庆红向本院提出上诉请求：1、撤销原判，支持上诉人的一审诉讼请求；2、被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用。事实及理由：1、上诉人王庆红与被上诉人李继弘共同出资、平均分配利润的事实清楚，证据充分，在被上诉人提供的《银行账》2013年2月7日关于劳务费的分配中，就印证了双方平均分配利润的客观事实；2、被上诉人李继弘提供的《银行账》、《现金日记账》由其自行保管，在认可了上诉人王庆红出资30万元参与合伙外，李继弘没有拿出其出资80万元占股比例为70%作为合伙投资款的任何证据，应当承担举证不能的法律责任；3、被上诉人提供的《银行账》、《现金日记账》不仅不能证明其出资80万元投资款的事实，反而能体现出被上诉人在施工期间对账簿的管理上采取少计收入、少借多还、重复支出等方式少记收益（利润）的不诚信行为；4、“惠水县项目”体现出的当事人中，只有上诉人王庆红与被上诉人李继弘，与案外人易亚祥没有任何关系；5、即使一审判决不支持上诉人的利润分配请求权，但退还上诉人30万元股金、对被上诉人认可的只有316835.10元的利润进行分配，上诉人依然有权利主张。
被上诉人李继弘、李继东辩称：1、认可上诉人入股金额为30万元，但不认可上诉人实际支付了30万元；2、涉诉项目为被上诉人李继弘从他人处转接，并支付了该项目转让费80万元，上诉人知道该情况，故被上诉人仅同意上诉人出资30万元入伙，占30%份额；3、《银行账》（2013年2月7日，35万元），该笔费用是劳务费，而不是分红款或利润，不能证明双方按50%的比例分红，更不能证明上诉人的合伙份额为50%；4、被上诉人已经完成了项目利润为316835.10元的举证责任，上诉人诉称项目利润为3924586.68元没有举证证明；5、上诉人对被上诉人提交的工程结算依据和结果不予认可，在一审法院解释明可以作为审计结算依据时明确拒绝，应当自行承担举证不能的法律后果；6、被上诉人已于2013年2月7日退还了上诉人20万元股金，请求驳回上诉人上诉请求。原审第三人通号公司辩称，我方没有质证意见，跟我方没有关系。上诉人王庆红向一审法院起诉请求：1、判决被告一李继弘向原告返还合伙出资款30万元、分配合伙建设“惠水县杨家路廉租住房建设项目”工程所得利润暂计算为70万元，并承担利息至利润付清为止（最终利润以账簿实际记载为准，利息自起诉之日起，以银行同期利率计算）；2、判决被告二在被告一返还的合伙出资款30万元范围内承担连带返还责任；3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实，2011年10月12日，被告李继弘以贵州建工集团第九建筑工程有限责任公司（承包人）（以下简称“九公司”）委托代理人的名义与惠水县城镇住房制度改革办公室（发包人）就“惠水县杨家路廉租住房建设项目”签订《建设工程施工合同》约定由九公司承接惠水县杨家路廉租住房建设项目，合同金额为12276480元。合同签订后，九公司于2011年11月17日下文成立惠水县杨家路廉租住房建设项目部。其中，原告王庆红任项目副经理，李继东任材料员。2014年7月15日，惠水县审计局就该项目作出《审计报告》和《审计决定书》，关于工程结算审计情况载明：“该项目结算送审金额为15433274.80元，审计审定结算金额为13885312.83元，核减1547961.97元。”审理中，原告表示被告李继弘收到结算的工程款后不与其结算，故诉至本院并主张如前。另查明：本案在审理中，原告提交设计修改通知单，会议签到表、挡土墙专题会议纪要、情况说明等证据欲以证明其与李继弘系合伙关系，李继弘系项目负责人，其弟李继东任会计，并提交李继东出具的收条一份，上载明：“今收到王庆红交来惠水廉租房股金人民币叁拾万元整（￥300000元），收款人：惠水县廉租房项目部经手人：李继东2012年12月28日”，以此证明其出资30万元与李继弘合伙，并表示该合伙款系其姐夫代为转账支付20万元，现金支付10万元，双方口头约定各自出资30万元，各占50%，共担风险，共享利润。李继弘对双方合伙予以认可，但表示原告不能证明其已出资30万元，即使出资30万元，也只占30%，而李继弘的出资为80余万元（包含支付转让费），占70%。并且在合伙的过程中已退还原告合伙股金20万元。同时提交《银行明细账》和《现金明细账》各一本，欲以证明该项目利润仅为316835.10元。原告则认为，在合伙未结束时，被告不可能退还原告的股金，其收到的20万元是被告支付的劳务费，对原告提交的两个账本，对银行往来账，被告不能提供银行流水及凭证，对支出的账目，被告也未提交收入、支出对应的凭证，所以不予认可。原告表示关于工程的利润，应当根据工程的总价，按行规20%-25%计算，其利润应为392万余元。关于本案的清算问题，原告表示如果被告不能提交银行流水及凭证，以及支出的凭证，无法清算，不同意以原告提交的《银行往来账》及《现金明细账》作为清算的依据，并表示如果被告不提交原始凭证，应根据民事诉讼法的相关规定，由其承担举证不能的责任，应按原告主张的行规20%-25%计算利润予以分配。而被告则表示，原始凭证已经丢失，不能提交。又查明，本案在审理中，经向刘健调查，其称：其系王庆红的姐夫，其与李继弘不认识。2011年10月23日其向李继弘汇款20万元，是王庆红向其借款，应王庆红的要求，汇到李继弘的账户。再查明，贵州建工集团第九建筑工程有限责任公司于2014年元月2日变更为中国铁路通信信号贵州建设有限公司，又于2016年6月29日变更为通号建设贵州工程有限公司，2016年8月1日又变更为通号建设集团贵州工程有限公司。一审法院认为，民事活动应当遵守自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。本案中，原告与被告李继弘虽然未签订书面的合伙协议，但原告与被告都予以认可，故本院予以确认。现原告主张被告退还合伙资金，并分配利润。对此，
本院认为，合伙关系终止时，全体合伙人应对合伙的财产、生产的成本、债权债务、盈利亏损等费用进行清算，对合伙期间的盈亏，债权债务做出合理公平的分配。本案中，被告提交《银行明细账》和《现金明细账》主张双方合伙工程的利润为316835.10元，而原告以被告未能提供原始凭据为由不予认可，并且不同意以被告提交的两个账本为依据进行清算，由于被告李继弘、李继东系兄弟关系，且掌管工程账簿及其他原始凭证、资料的实际情况。应由被告承担不能提供原始资料及凭证的主要责任，同时原告本人作为项目的副经理，亲自参与了工程的管理，因此，其亦应当承担相应的次要责任。由于项目不能进行清算，原告陈述按行规20%-25%来计算工程利润的主张，因为行规上的利润标准系宏观上的统计标准，并不能反映具体个案，即具体到每项工程的利润，且实际上每个工程的影响因素不同、利润空间亦不尽相同，所以对原告的该主张不予采信。综上，鉴于本案无法进行清算，且原告主张的利润计算方式不宜采用，故原告主张的退还合伙资金，分配利润的诉讼请求缺乏法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，判决：驳回原告王庆红的诉讼请求。本案诉讼费13800元，减半收取6900元，由原告承担。二审中，当事人未提交新证据。经二审审理查明的事实与原判查明的事实基本一致。本案的争议焦点为：1、上诉人王庆红与被上诉人李继弘之间是否存在合伙关系；2、上诉人与被上诉人之间合伙关系是否终止，是否达到清算合伙期间产生的收益的条件；3、上诉人主张分配合伙收益的依据是否成立，利润应为多少；4、上诉人主张的合伙投资款30万元是否已经予以退还及应否退还；
本院认为，关于焦点一，由于本案庭审中被上诉人李继弘认可与上诉人王庆弘之间存在合伙关系，且上诉人王庆红提交了银行转账流水证明其已向被上诉人李继弘转入合伙款项二十万元，十万元的现金交付，具有收条予以佐证，本院对上诉人已实际履行出资30万元参与合伙的事实予以认定。对被上诉人李继弘主张其出资80万元，占有合伙关系中70%股份比例的辩解，没有提供任何证据证明，本院不予认定。同时在被上诉人提供的《银行账》2013年2月7日关于35万元劳务报酬的分配中，被上诉人也认可了其中5万元为偿还上诉人的借款，且认可上诉人此次分得的款项共有20万元，即除了偿还上诉人的5万元借款，则双方各自分得了15万元，反映出双方平均分配合伙收益的行为。根据《民法通则实施意见》第四十八条：“协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者合伙人实际的盈余分配比例承担；没有盈余分配比例的，按照其余合伙人平均投资比例承担”的规定，35万元的分配，应认定为双方在案涉工程进度中分配利润或为劳务款项，并非股金退还。故被上诉人李继弘主张该《银行账》中上诉人所得20万为合伙股金的退还，无事实及法律依据，且本案上诉人合伙款项并未进入被上诉人所提交的账目中，对此本院不予支持。关于焦点二，上诉人与被上诉人合伙承建“惠水县杨家路廉租住房建设项目”，该项目现已在2013年年底施工完毕，双方合伙目的已经实现，且无后续合伙事宜，则双方合伙关系已经因达到合伙目的而终止。被上诉人作为本案工程款的实际管理人，应当就合伙期间产生的收益在合伙关系终止后与上诉人进行清算，故双方达到清算合伙期间产生收益的条件。关于焦点三，被上诉人李继弘在一审中已经承认双方未进行利润清算，且认可与上诉人合伙工程利润在30万元左右，同时提供了《银行账》、《现金日记账》两本凭证以证明其结算利润具体只有316835.10元的事实，自称其余工程款原始收、支凭证因客观原因已无法提供。
本院认为，被上诉人作为案涉合伙账目管理方，应履行保管好账目的义务，现被上诉人自认本能据以清算的凭证由其丢失。被上诉人未尽到合伙义务，造成双方现在无材料进行客观清算也不能进行审计或评估。对此应当承担举证不能的责任。同时上诉人王庆红认为仅凭被上诉人提供的《银行账》、《现金日记账》两本账簿凭证无法进行司法审计清算，应当提供被上诉人掌管的所有工程款原始凭证，否则应由被上诉人承担举证不能的法律责任，同时指出即使根据被上诉人提供的该两本凭证，也可以看出被上诉人存在少借多还、重复计算租金、少记工程款进账收入从而隐瞒收益等虚假行为，并要求从被上诉人以上述各种方式隐瞒的收益中进行分配。鉴于被上诉人在一审庭审中同意原告认为虚假的可以剔除，对此本院予以确认。庭审中，被上诉人提供的《银行账》与《现金日记账》中，就上诉人指出的少借多还问题，《银行账》中反映出李继弘共计6次借款，分别为：2012年7月12日借李继弘款5万元、2012年10月22日借李继弘款10万元、2013年1月5日借李继弘款4万元、2013年4月1日借李继弘款4万元、2013年5月30日借李继弘款5万元、2014年9月28日借李继弘借款6万元，六次借款总共为34万元。共计显示两次还款，分别为：2012年4月19日还款116978.00元、2014年11月5日还款1100457.00元，两次还款共计1217435.00元，多还了877435元，对于该部分借款差额，被上诉人述称借少还多系融资款。本案诉争的民事法律关系系上诉人王庆红与被上诉人李继弘合伙关系，李继弘作为合伙人之一，应对合伙项目的资金往来以及支出或借款征得上诉人王庆红的同意，而被上诉人李继弘未提供相关证据证明归还超出借款的依据以及合理性，对此本院予以剔除。同时就重复计算租金问题，案涉惠水县工程于2013年年底已竣工，工程所设临时账户于2014年1月30日销户，但在《银行账》中显示，在2015年12月5日还在支出搅拌机和铲车租金144000元，不符合客观实际，该工程款项实际进入李继弘个人账户。被上诉人作为账本的保管人和工程款支出的负责人，对相应支出明细的来源与去向，被上诉人没有提供相应证据证明，被上诉人提供的证据存在瑕疵，应当承担举证不能的法律责任。故上诉人王庆红主张借款差额877435.00元、重复计算的租金144000.00元的主张，本院予以支持。对上诉人主张被上诉人少记收入产生的工程款差额1203608.33元以隐瞒收益的事实，因上诉人未提供相关证据予以证实，本院不予认可。由于双方未对合伙利益分配方式进行约定，同时从上述《银行账》中劳务款分配方式可知，上诉人与被上诉人之间应为平均出资、平均分配利润的合伙分配方式，故被上诉人李继弘采取上述各种方式所得的收益应在上诉人与被上诉人之间平均分配，即各自应分配所得510717.5元（少借多还款项877435元、重复计算租金144000元共计1021435元，根据合伙关系，平均分配1021435/2）关于焦点四，被上诉人自认没有将上诉人30万元合伙出资款计入到其管理的工程款账簿当中，在被上诉人提供的《银行账》与《现金日记账》中也没有体现。合伙关系清算的前提，应当首先退还各合伙人前期投入的各项成本，并在退还各项成本的基础上分配收益。本案中，被上诉人自认与上诉人合伙期间产生的利润为316835.10元，但没有提供其已经履行了退还上诉人30万元出资款的证据，在被上诉人提供的《银行账》2013年2月7日关于35万元支出中，该部分款项记载系劳务费，并非退还上诉人的合伙出资款，其中5万元还是偿还上诉人的借款。故
本院认为，被上诉人至今没有向上诉人退还30万元合伙出资款，被上诉人应当及时退还30万元合伙投资款。同时，被上诉人自认的利润316835.10元，应当在上诉人与被上诉人之间平均分配，即各自应分得158417.55元。最后原告诉请李继东对合伙投资款承担责任。本案中李继东并非合伙人，双方之间并无权利义务关系。原告的该项诉请没有事实和法律依据，对此本院不予支持。综上所述，一审判决部分事实认定不清，上诉人部分理由成立，本院依法予以改判。据此，依照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第54条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，
判决如下：
一、撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院（2017）黔0103民初5479号民事判决。
二、李继弘于本判决生效之日起十日内退还王庆红合伙出资款30万元。
三、李继弘于本判决生效之日起十日内向王庆红分配利润669135（158417.5+510717.5）元。
四、驳回王庆红其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费6900元，由王庆红负担900元，李继弘负担6000元；二审案件受理费13800元，由王庆红负担1800元，由李继弘负担12000元。本判决为终审判决。
审判长 喻厚智
审判员 刘 佳
审判员 衷进全
二〇一九年一月二十四日
法官助理陈瑶
书记员李萌 搜索“”