广东省佛山市三水区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0607民初4577号
原告：汤冬令，男，1976年11月18日出生，汉族，住河南省邓州市，
委托诉讼代理人：杜荣，广东瑞伦律师事务所律师。
被告：黄胜电，男，1972年11月9日出生，汉族，住广东省和平县，
被告：黄立旬，男，1969年1月29日出生，汉族，住广东省和平县，
委托诉讼代理人：黄慧平，女，1984年9月27日出生，汉族，住广东省和平县，
被告：中国人民财产保险股份有限公司忠县支公司，住所地重庆市忠县忠州镇巴王支路**，统一社会信用代码：9150023390815216XE。
法定代表人：卢建军。
委托诉讼代理人：叶超飞，广东禅信律师事务所律师。
原告汤冬令诉被告黄胜电、黄立旬、中国人民财产保险股份有限公司忠县支公司侵权责任纠纷一案，本院于2018年8月9日立案受理后，依法实行独任审判，适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告汤冬令的委托诉讼代理人杜荣，被告黄胜电，被告黄立旬的委托诉讼代理人黄慧平，被告中国人民财产保险股份有限公司忠县支公司委托代理人叶超飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告汤冬令向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告赔偿原告粤Ａ×××**搅拌车车损98000元；2、请求判令被告赔偿原告支付给卢永年的款项52399元；3、请求判令被告赔偿原告支付挖掘机费用以及拖车费23000元。以上共计：173399元。4、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年7月26日，原告汤冬令致电被告黄胜电，要求被告黄胜电派来PX1341号吊车将粤Ａ×××**号搅拌车吊出卢永年承包的鱼塘，并向被告黄胜电支付20000元吊车费，被告黄胜电指派被告黄立旬驾驶吊车执行起吊任务。当晚，被告黄立旬将搅拌车吊至塘基上。第二天，原告汤冬令聘请平板拖车至事故现场打算将搅拌车拖走，但在吊作业期间，由于吊绳脱落，致使搅拌车掉进了卢永年承包另一口的鱼塘中。原告汤冬令立即打电话通知了卢永年，双方由于赔偿款问题未能达成协议，卢水年拒绝让吊车离开。2017年7月28日，卢永年、黄立旬、汤冬令在南边社区民警中队达成《协议书》，约定：由吊车车主和搅拌车车主赔偿卢永年损失共80000元，并在5天内聘请挖掘车将搅拌车从塘中挖起拖走。后在挖掘过程中又将卢永年鱼塘中的一段电缆挖断。当天，原告汤冬令又向卢永年支付20000元赔偿款。2017年8月7日起吊搅拌车时，损坏鱼塘中6X4平方电缆100米，价值2000元，原告汤冬令帮助鱼塘塘主经保险公司定价后赔偿，吊车车主负连带责任。由于搅拌车在鱼塘时间过长，导致原告汤冬令搅拌车报废，直接损失98000元。2017年11月21日，本院判决黄胜电、汤冬令连带赔偿卢永年20000元，原告汤冬令履行判决向卢永年支付10000元，以及399元诉讼费。在此次事故中，原告汤冬令总共损失173399元，且系黄立旬在吊起搅拌车的过程中操作失误所致，特向贵院起诉，请求判如所请。原告提供的证据有：1、原告身份证一份、常住人口基本信息两份，证明原、被告的主体资格；2、协议书二份，证明原告与被告以及第三方签订协议的事实；3、民事判决书一份，1.证明此事故发生的经过以及原告向卢永年赔偿情况的事实；2.证明此事故发生的原因是由于两被告操作失误引起的事实。4、收据三张，1.证明原告共赔偿卢永年52399元的事实；2.证明粤Ａ×××**搅拌车价值98000元的事实。5、收据两张，证明事发后原告将涉案车辆打捞起来花费吊车费20000元以及拖车费3000元合计23000元的事实；被告黄胜电、黄立旬答辩，1、原告诉求中粤Ａ×××**搅拌车价值与实际情况有出入。根据该车登记车主圣丰公司提供的2017年7月10日与原告签订的《车辆使用权补充协议》，圣丰公司共向原告转让5台重型结构货车，每台5.5万元，包括涉案搅拌车，而非原告所称9.8万元。2、不应赔偿涉案搅拌车因浸水报废所造成的损失。涉案搅拌车是原告雇佣人员于2017年6月26日驾驶不慎掉入鱼塘，原告于同年7月26日委托我方起吊时已浸泡一个月，已达报废标准。3、不应承担由原告支付给卢永年的损失5万元及诉讼费399元，理由是其与原告、卢永年在南边社区民警中队签订的三方协议有效；原告于2017年8月7日雇请挖掘机挖走搅拌车造成鱼塘电缆损坏，我方没有参与其中，不应承担该部分损失。4、原告雇佣挖掘机及拖车是对自己货车作业，与我方无关，应由原告自行承担。被告黄胜电、黄立旬提供的证据如下：1、车辆使用权转让协议一份，证明汤冬令车辆的实际价格。2、吊装责任保险单一份、出险通知书一份、现场勘查记录一份、声明书一份、索赔及施救义务通知书一份、公估委托书一份、照片1张，证明被告方投保并在事故发生后通知出险的事实。3、收据两份、银行业务回执一份，证明2017年7月28日，被告方付给汤冬令20000元，及按照判决付款10399元的事实。被告中国人民财产保险股份有限公司忠县支公司的答辩意见如下：
一、被告黄立旬驾驶的PX1341号吊车车辆在答辩人处投保有吊装责任保险，其中第三者其他财产损失和人身伤亡部分每次事故责任限额为5000000元，保险期限为2017年1月23日至2018年1月22日，投保人和被保险人均是广州市增城劲强装卸服务部。保险合同在特别约定清单中第10条明确约定：财产损失每次事故责任绝对免赔额为1万元或者损失的15％，两者以高者为准。请求法院支持答辩人对绝对免赔额的主张。
二、根据（2017）粤0607民初3545号民事判决中法院依法查明的案件事实，被告黄立旬跟原告的雇佣委托关系已在第一次吊起搅拌车放置在路中间时终止，第二次是在原告恳求下无偿帮助其将搅拌机吊起放置在拖车上，搅拌机是在吊起时滑落至池塘。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，为他人无偿提供劳务的帮工人在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。本案中，被告黄立旬基于原告主动的无偿帮工请求，且因原告自身重大过失造成的损失应由原告自行承担赔偿责任，被告黄立旬和黄胜电不应承担赔偿责任，答辩人依法对本案损失亦不承担赔偿责任。
三、对于原告的各项赔偿请求，发表如下答辩意见：（一）原告搅拌车车损98000元、挖掘机费用及拖车费23000元。首先，被告是基于原告主动要求无偿帮其再次吊起搅拌机，在吊起过程中因原告的重大过失造成该搅拌机再次掉进池塘，后因再次打捞产生挖掘机费和拖车费等23000元，原告作为帮工关系中的收益人应由自身承担赔偿责任。其次，根据（2017）粤0607民初3545号民事判决中查明的事实，原告粤Ａ×××**号搅拌车于2018年6月30日载满水泥第一次掉进案外人卢永年的鱼塘，但原告于2017年7月26日才进行搅拌车打捞工作，搅拌车在泥水中没泡长达一个月，因原告的消极施救行为和客观的恶劣环境致搅拌车已达到报废的状态，现原告主张该搅拌车为被告黄立旬致损明显缺乏事实依据，不应支持其主张,且原告主张后续挖掘机费用和拖车费用，并未提交施救合同和收费票据，主张无事实依据。其次，即使原告长达一个月的消极施救行为并未造成该搅拌车完全报废，其按照购买金额主张搅拌车损失不合理。答辩人同意被告黄胜电关于该搅拌车购买金额仅为5．5万元的抗辩主张，请求法院依法查明。即使截止2018年7月26日原告所有的搅拌车在第二次掉入池塘时并未达到完全报废的状态，但第二次掉入池塘后，原告于2018年8月7日才再次打捞，又造成搅拌机浸泡十多日，其消极施救的行为加重了搅拌车的损害程度，应由原告自行承担损害结果，且原告并未提交搅拌车的报废证明和残值处理情况，主张无事实依据。（二）原告支付给卢永年的赔款52399元：答辩人对原告的主张依法不承担赔偿责任。具体理由如下：第一，根据保险合同中所附的《中国人民财产保险股份有限公司吊装责任保险条款》第五条“下列原因造成的损失、费用和责任，保险人不负责赔偿：（五）烟熏、大气污染、土地污染及其他污染”。本案中，案外人卢永年的损失是因搅拌车倾倒在池塘中导致汽油泄漏造成池塘水污染，因池塘水污染进一步成塘鱼死亡以及其他损失，均是水污染成的损失。因水污染造成损失的风险过高，不可控，故保险人将水污染造成的损失作为免责事由，且以加黑加粗的足以引起投保人注意的字体在合同中列明，并针对合同中免除保险人责任的条款尽到了详细的告知义务，答辩人对该损失不承担赔偿责任。第二，原告赔付给案外人卢永年的2000元已经（2017）粤0607民初3545号民事判决确认是原告因损害卢永年电缆造成的损失，因损害主体为原告本人，要求被告黄立旬和黄胜电承担赔偿责任无事实和法律依据。第三，原告因怠于履行（2017）粤0607民初3545号判决确认的赔付义务导致其承担的399元执行费，应由原告本人承担，主张被告予以赔偿无法律依据。中国人民财产保险股份有限公司忠县支公司提供的证据如下：1、工商营业执照一份，证明被告三的诉讼主体资格。2、特别约定清单、保险条款各一份，证明保险人在特别约定中第10条约定每次事故绝对免赔额为1万元或者损失的15%，两者以高者为准；对污染造成的损失我方不承担赔偿责任。3、保险单、投保单、行驶证、营业执照各一份，证明保险人已将特别约定的绝对免赔额和免责事项等已明确告知投保人，该条款和特别约定具有法律效力。本院根据原、被告所举证据，并结合双方陈述及本院（2017）粤0607民初3545号民事判决书等，综合认定如下事实：2017年4月12日，汤冬令经与圣丰公司签订《车辆使用权转让协议》，购买圣丰公司包括粤Ａ×××**号搅拌车在内的车辆一批，并登记在圣丰公司名下。2017年6月30日，粤Ａ×××**号搅拌车在运送混凝土过程中掉入卢永年承包的面积为4亩的鱼塘中，汤冬令向卢永年支付赔偿款3万元。2017年7月26日，汤冬令致电黄胜电，要求黄胜电派来吊车将搅拌车吊出鱼塘，黄胜电指派黄立旬驾驶粤Ｐ×××**号吊车（车主黄胜电）执行起吊任务。当晚，黄立旬将搅拌车吊至塘基上。第二天，汤冬令聘请平板拖车至事故现场打算将搅拌车拖走，但由于搅拌车摆放位置不理想，汤冬令要求黄立旬为其无偿将搅拌车位置摆正。黄立旬吊起搅拌车后，由于吊绳松脱，致使搅拌车掉进了卢永年承包的另一口面积约12亩的鱼塘中。汤冬令立即打电话报警并通知了卢永年。2017年7月28日，卢永年、黄立旬、汤冬令在南边社区民警中队达成《协议书》，约定：由吊车车主、搅拌车车主赔偿卢永年8万元，并在五天内吊走搅拌车，在8月1日前完成起吊并拖走，延迟起吊另行赔偿塘主损失；在赔付时间上，两车主于2017年7月28日先行支付4万元给卢永年，剩余4万元在吊起事故车离开水面后立即支付余款。当日，汤冬令、黄立旬各向卢永年支付了赔偿款2万元，黄胜电将吊车开走。2017年8月7日，汤冬令聘请挖掘车将搅拌车从塘中挖起拖走，支付吊车费20000元及拖车费3000元；在挖掘过程中又将卢永年鱼塘中的一段电缆挖断。当天，汤冬令又向卢永年支付了赔偿款20000元，并与卢永年签订《协议书》，约定：1、剩余20000元赔偿款，汤冬令协助卢永年向吊车车主追偿，汤冬令对此承担连带责任；2、2017年8月7日起吊搅拌车时，损坏鱼塘中6X4平方电缆100米，价值2000元，汤冬令帮助鱼塘塘主经保险公司定价后赔偿，吊车车主负连带责任。卢永年以剩余20000元赔偿款、损坏鱼塘电缆价值2000元未付，向本院提起诉讼。2017年11月21日，本院以（2017）粤0607民初3545号民事判决书判决黄胜电、汤冬令连带赔偿卢永年20000元；汤冬令赔偿卢永年2000元。判决后，黄胜电、汤冬令分别向卢永年支付10000元及相关诉讼费、执行费。另查明，2017年1月23日，被告黄立旬驾驶的PX1341号吊车，由广州市增城劲强装卸服务部（已委托被告黄胜电处理本案事故）在被告中国人民财产保险股份有限公司忠县支公司处投保吊装责任保险，其中第三者其他财产损失和人身伤亡部分每次事故责任限额为5000000元，保险期限为2017年1月23日至2018年1月22日。保险合同特别约定清单第10条约定，财产损失每次事故责任绝对免赔额为1万元或者损失的15％，两者以高者为准；第五条“下列原因造成的损失、费用和责任，保险人不负责赔偿：（五）烟熏、大气污染、土地污染、水污染及其他污染”。2017年7月27日，保险公司派员对现场进行了勘查，但未确定卢永年及搅拌车在事件中的损失。
本院认为，本案的争议焦点在于，被告黄胜电、黄立旬无偿为原告汤冬令起吊落水的搅拌车，因起吊过程中操作失误又致搅拌机落水所造成的损失，如何承担？具体分析意见如下：
一、关于本案案由。本案是被告黄胜电、黄立旬在履行与原告汤冬令之间所形成的无偿承揽起吊作业合同过程中，因操作失误而侵害他人财产权益所引发的纠纷。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。本案属于违约责任与侵权责任的责任竞合，原告有权选择被告按违约责任或者侵权责任承担赔偿责任。本案在审理过程中，原告对立案案由未提出异议，故本案确定为侵权责任纠纷。
二、关于本案侵权责任的认定。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款的规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案属于一般类型的侵权责任纠纷，应适用前述条款所确定的过错责任原则。同时，根据该法第二十六条的规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。结合本案事实，本案损害后果的发生系因被告黄立旬在起吊涉案搅拌机过程中吊绳松脱所致，被告黄立旬在主观上具有过错，又因黄立旬是黄胜电雇佣的司机，在执行职务行为中致人损害，故黄立旬因过错所造成的损害后果，依法应由黄胜电承担赔偿责任。鉴于本案被告黄立旬是无偿帮助原告汤冬令起吊涉案搅拌机，原告汤冬令对保障涉案搅拌机的起吊安全具有同样的注意义务，亦即在主观上对损害的发生也有过错，依法可以减轻侵权人的责任。综合考虑原告汤冬令、被告黄胜电各自的过错，及双方在2017年7月28日签订《协议书》后分别向卢永年支付赔偿款20000元、在本院（2017）粤0607民初3545号民事判决书生效后又分别向卢永年支付赔偿10000元的实际履行情况，本院酌定原告汤冬令、被告黄胜电对损害后果各承担50%的责任。被告中国人民财产保险股份有限公司忠县支公司作为涉案粤Ａ×××**搅拌车的保险责任人，依法应在被告黄胜电所承担的责任份额范围内承担连带清偿责任，但根据保险合同约定，被告中国人民财产保险股份有限公司忠县支公司所承担的责任应扣除约定的财产损失每次事故责任绝对免赔额1万元或者损失的15％，并免除其因烟熏、大气污染、土地污染、水污染及其他污染所造成的损失。被告中国人民财产保险股份有限公司忠县支公司援引《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定所提相关答辩意见，经审查，本案系财产损害赔偿案件，且原告与被告黄立旬之间也并非纯粹的无偿帮工关系，上述规定对本案处理并无适用效力，故对其意见，本院不予采纳。（三）关于损害后果及责任承担。根据原告的主张，本案损害后果主要分为如下三个方面：1.因粤Ａ×××**搅拌车再次落水而致车辆损坏所形成的直接损失98000元。经查，原告主张的该项损失，是指该车因本次落水浸泡致全车报废所产生的损失，而该车此前于2017年6月30日已落水浸泡约一个月，实际受损情况不明，且原告在开庭审理中也未提供充分证据证明粤Ａ×××**搅拌车已完全报废及该车报废系因本次落水所致，故对该项损失，本院不予认定。2.因起吊和拖走再次落水的粤Ａ×××**搅拌车所形成的间接损失23000元，其中起吊费20000元，是通过起吊恢复粤Ａ×××**搅拌车再次落水前原状所必须支出的费用，与侵权行为之间具有因果关系，本院予以认定，并由原告汤冬令、被告黄胜电各承担50%；拖车费3000元，根据原告汤冬令、被告黄胜电之间所约定的承揽范围，并结合本案实际，该项费用应由原告承担。3.因粤Ａ×××**搅拌车再次落水而致卢永年鱼塘水污染所形成的损失合计80000元，及损坏鱼塘电缆造成的损失2000元。经查，本院（2017）粤0607民初3545号民事判决书已对上述损失予以确认，并判决其中电缆损失2000元应由汤冬令承担，故原告汤冬令在本案中对电缆损失所提主张，本院不予支持。对于鱼塘水污染损失合计80000元，按前述责任比例，原告汤冬令、被告黄胜电应分别承担40000元，原告汤冬令实际向卢永年支付50000元，被告黄胜电实际向卢永年支付30000元，被告黄胜电还应承担该项赔偿款10000元，并支付给原告汤冬令。原告汤冬令主张中超出部分，本院不予支持。对于原告汤冬令对其支出的诉讼费、执行费所提主张，被告黄胜电在本院在执行中已对上述费用进行分担，故该主张，本院不予支持。综上，原告主张由被告黄立旬承担责任，主张赔偿粤Ａ×××**搅拌车损失98000元、电缆损失2000元、拖车费3000元及诉讼费、执行费399元，本院不予支持；原告主张的起吊费损失20000元，被告黄胜电应承担10000元，根据保险合同中关于绝对免赔额的约定，被告中国人民财产保险股份有限公司忠县支公司不应对该项损失承担连带清偿责任，原告主张中超出部分，本院不予支持；被告黄胜电应向原告汤冬令支付由原告汤冬令已付的鱼塘损害赔偿款10000元，根据保险合同中关于特殊事项即本案水污染损失免赔的约定，被告中国人民财产保险股份有限公司忠县支公司不应对该项损失承担连带清偿责任，原告主张中超出部分，本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，
判决如下：
一、被告黄胜电于本判决生效之日起十日内向原告汤冬令支付各项损失30000元；
二、驳回原告汤冬令对被告黄胜电的其他诉讼请求；
三、驳回原告汤冬令对被告被告黄立旬的诉讼请求；
四、驳回原告汤冬令对被告中国人民财产保险股份有限公司忠县支公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取即1884元，由原告汤冬令负担1558元，被告黄胜电负担326元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。
审判员 戴 天
二〇一九年一月二十四日
书记员 陆柏曦 来自