陕西省安康市汉滨区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）陕0902民初3908号 原告安康市金龙商品混凝土有限公司。住所地：安康市汉滨区。 统一社会信用代码证：916XXXXXXXXXXXXXXX。 法定代表人成国兵,系该公司总经理 。 委托代理人来宝胜，陕西腾浩律师事务所律师 被告安康日森置业有限公司。住所地:安康市汉滨区。 统一社会信用代码证：916XXXXXXXXXXXXXXX。 法定代表人秦治显。 委托代理人张紫娟，陕西永嘉信律师事务所律师。 委托代理人张莎莎，陕西永嘉信律师事务所实习律师 被告鲍宪明，男，汉族，出生于1953年6月24日，安康市汉滨区人，住安康市汉滨区，小学文化，身份证号码：612XXXXXXXXXXXXXXX，安康市饮食服务公司退休职工。 被告曹文胜，男，汉族，出生于1972年10月8日，安康市汉滨区人，住安康市汉滨区，高中文化，身份证号码：612XXXXXXXXXXXXXXX，个体户 原告安康市金龙商品混凝土有限公司（以下简称金龙商混）与被告安康日森置业有限公司（以下简称日森置业）、鲍宪明、曹文胜买卖合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告金龙商混的委托代理人来宝胜，被告日森置业的委托代理人张紫娟，被告鲍宪明、曹文胜均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告金龙商混诉称，被告因建设“日森国际”项目，于2015年3月18日与原告签订《商品混凝土供需合同》，合同约定原告向被告提供C30商品混凝土，每吨330元（不含税价）。合同还约定质量技术标准、订货发货方式、付款方式、各方责任、争议的解决等条款，其中付款方式条款约定，需方每逾期一天，按逾期货款日3‰支付违约金。合同签订后，原告向被告多次供货，截止2016年4月24日，被告鲍宪明代表三被告出具欠条确认共拖欠原告混凝土价款540545元，后陆续付款50万元，下欠销售价款本金40545元，按合同约定应当支付违约金257916元。经原告多次催要未果。现特向人民法院起诉，请依法裁判。
一、被告向原告支付混凝土剩余价款40545元，赔偿违约金257916元（后附违约金计算清单），律师费10000元，以上合计308461元；
二、被告承担诉讼费用。 原告为支持自己的诉讼主张，向本院提交以下证据： 1、原告的营业执照、法定代表人证明、被告的身份证明及鲍宪明复印件上注明的七日内结算的承诺。用以证明诉讼主体适格。 2、供需合同。用以证明原告提供的商品混凝土给被告秦天建设公司及合同约定的相关内容，合同约定不含税，签署合同的主体一方是原告，一方是被告曹文胜、鲍宪明；合同约定了违约金的标准及付款的时间和律师费的约定。 3、结算清单。用以证明由被告鲍宪明签署的结算清单。 4、欠条。用以证明被告鲍宪明欠原告的货款。 被告日森置业辩称：
一、原告起诉要求被告日森置业支付混凝土剩余价款、赔偿违约金属于被告主体不适格，应当予以驳回。被告日森置业作为“日森国际”项目的发包人，将该项目的施工发包给施工单位陕西秦天建设工程有限公司（以下简称“秦天建设公司”），而秦天建设公司将工程中的支护工程和土方工程专业发包给陕西君正地基工程有限公司安康分公司（以下简称：君正公司），君正公司委派被告鲍宪明负责支护工程的施工、结算等具体事宜。而本案中与原告签订混凝土买卖合同的正是君正公司或者君正公司委派的负责人，即本案的第二、三被告，故被告日森置业与原告不构成任何合同关系，被告日森置业不是合同的相对方，不应支付合同剩余价款及违约金，原告对被告日森置业的起诉没有任何事实及法律依据。
二、据被告日森置业了解，被告日森置业接受秦天建设公司的委托向君正公司委托的收款人第二被告的代付款情况，其分包的支护公司、土方工程价款已支付完毕，不存在欠付情况。1．根据秦天建设公司与君正公司签订的《深基坑支护工程专业分包合同》第二条：“1．本基坑支护工程承包方式：包工包料，包安全文明施工，包质量合格及施工风险。2……主要承包范围包括支护桩成孔、桩芯土外运、桩身钢筋笼制作安装、混凝土成桩、泥浆制作、内外运输”，君正公司依据该支护合同需要混凝土，即与原告签订了混凝土买卖合同，并其向支付货款。2．2017年11月10日，秦天建设公司与君正公司负责人即第二、三被告就土方进行结算，结算价为2034985．57元；2018年4月26日，秦天建设公司与第二、三被告就支护进行结算，结算价为2236094．87元，合计总价款为4271080．44元，而被告日森置业已代付工程款为456万元，并质保期未届满情况下，还代返还了大部分保证金，因此秦天建设公司已不欠土方、支护任何工程款。3．在第二被告鲍宪明2017年12月23日出具的收条中，第二被告明确记载此笔款（26万元整）支付给原告，已与原告结清全部账款。此后，被告日森置业又陆续代为支付了剩余的土方、支护工程款，已全部支付完毕。综上，无论从秦天建设公司的付款情况以及被告日森置业的代付数额都可证明秦天建设公司欠付的土方、支护工程款已付清，该款项与被告日森置业没有任何关系，原告起诉被告日森置业更是没有任何事实及法律关系。
三、被告日森置业亦不应承担违约金及律师费，违约金及律师费均需以合同约定为前提，本案中被告日森置业与原告不存在合同关系，无需向其支付该两项费用。但是，无论原告向某一被告主张违约金，其违约金过高，合同约定违约金日千分之三，原告主张月息2分，均为过高，应参照《合同法解释（二）》第29条第1款关于“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量”的规定，本案中即使有违约金亦应按同期银行贷款利率承担为宜。综上，原告起诉被告日森置业突破了合同相对性原则，请求被告日森置业支付剩余货款、违约金、律师费没有任何事实及法律依据，应当予以驳回原告对被告日森置业的全部诉讼请求。 被告为支持自己的诉讼主张，向本院提交以下证据： 1、第一组：《深基坑支护工程专业分包合同》、君正公司出具的支付工程款账户说明。用以证明：1．秦天公司与君正公司就日森国际项目深基坑支护工程签订专业分包合同，君正公司具有合法资质，该支护分包合同合法有效。2．承包方式为包工包料，鲍宪明为该工程总负责人，由其负责该支护工程的价款结算相关事宜，施工所需材料费及其他费用均由鲍宪明负责。由此，其对外向原告采购混凝土，并支付价款。3．日森置业并非合同相对方，与原告无任何合同关系，不应向其支付任何款项。 2、第二组：日森国际项目支护等工程量计算单、日森国际相聚深基坑支护工程结算单、日森国际土方开挖工程结算单、日森国际土方开挖合同外工程量结算。用以证明：1．支护工程结算价款为2236094．87元；2．土方工程结算价款为2034985．57元；3．以上支护、土方合计工程款为4271080．44元。 3、第三组：委托付款函、16收条XXXXXXXXXXX8213。用以证明：1．秦天建设公司委托安康日森代为支付支护、土方工程款，该款项从安康日森应支付的工程款中扣除。2．秦天公司自2015年10月18日起至2018年2月13日，已向鲍宪明、曹文胜支付工程款、保证金合计为456万元，在质保期未届满的情况已支付完全部的工程款并已退还了大部分保证金，秦天建设公司不欠付第二、三被告任何款项。 被告鲍宪明辩称：实话实说，秦建华、陈贵兵应该到庭，具体签订的业务员是成雪萍，当时他们承诺是320元一吨，但是签订的是330元，到最后说要给我们开票，当时来催要我就说和谁签署的，我将钱给谁，2、前期我们已经支付了50万元，当时公司没有钱，用我的房产证在贷款公司贷了26万，是陈贵兵介绍的，就支付给他们了，我就让他们把票给我们开了，我就把钱给结清，而且约定了必须开票，当时同意说开票，我还是要认业务员，前期现金支付了42万，我不是拖欠的货款，我们也很注重诚信，我就让他们来结账，但是就是要求开票，所以一直没有结清，是他们自己不来，不是我们不给，违约金我分批给钱是因为开始都是分批供货，而且先供应了一小部分，金龙商混最后没有垫付的能力，我们就又找了其他公司，最后我们又给他们介绍了其他的生意，违约金高，我们按阶段给付的，我们是买卖，不是借贷关系，货款我们已经结清。 被告为支持自己的诉讼主张，向本院提交以下证据： 1、短信截图。用以证明与陈国兵的聊天记录。 2、2018年10月23日朱某某出具的收条。用以证明尾款结清。 被告曹文胜辩称：事情与我无关，当时我在现场，我一直是局外人，当时供应的是320元，说要开票就写的是330元，没有人给我结算，就法院通知我才知道，实际是谈的320元，当时垫付金龙商混没有资金垫付耽误了几个月的时间，就没有做，不做我知道，但是一直没有联系我，我顶多就是证人或者中间人，合同的字不是我签的。
经审理查明，2015年3月18日，原告公司与被告鲍宪明、“曹文胜”签订了商品混凝土（砼）供需合同，原告向被告供应c30普通砼，单价为330元每㎡，备注：1、本单价不含税金；泵送费按照使用泵种另行计算；工程名称安康日森国际，建设单位、施工单位陕西秦天建设有限公司，XX工地XX路，施工范围基坑支护；付款方式中约定，预计方量为五千方，需方在此工程混凝土供货完毕后付清所有货款，如因需方原因停工三十天以上，必须付清该工程所用混凝土的全部款项；需方不按合同约定付款的，供方有权停止供货，且需方每逾期付款一天，需方需按逾期货款金额的每日千分之三标准向供方支付违约金，直到货款结清；因本合同发生的有关争议，双方应协商解决，如若协商不成，任何一方可向供方所在地人民法院起诉，胜诉方因诉讼而支出的律师费（按陕西省司法厅、物价局公布的标准计）、诉讼费等费用由败诉方承担。被告曹文胜表示该合同上自己的签名不是自己所签，被告鲍宪明认可曹文胜的签名系自己代签，并非曹文胜本人所签。原告在该合同上加盖合同专用章，被告鲍宪明在该合同上签名。 后各方对方量进行了结算，2015年4月12日至2015年5月31日累计供货方量540545元，被告鲍宪明在结算单上签字确认。2016年4月24日，被告鲍宪明向原告出具欠条，载明“今欠到金龙商混货款540545元。安康日森置业有限公司经手人鲍宪明”。 2017年11月6日，被告鲍宪明出具承诺书，承诺在7天内（11月13号前）给金龙商混结算所有商混款。曹毅在该承诺上注“证明该商混款由鲍宪明于金龙商混公司对接核算。2017年11月6日”。 2017年1月24日，被告鲍宪明支付20万元货款；2017年3月31日，被告鲍宪明支付10万元货款；2017年11月30日，被告鲍宪明支付20万元货款。 另查明，2018年10月23日被告鲍宪明向朱某某支付42000元金龙商砼尾款，朱某某出具收条。 以上事实有原告的营业执照、法定代表人证明、被告的身份证明及鲍宪明复印件上注明的七日内结算的承诺、供需合同、结算清单、欠条、《深基坑支护工程专业分包合同》、君正公司出具的支付工程款账户说明、日森国际项目支护等工程量计算单、日森国际相聚深基坑支护工程结算单、日森国际土方开挖工程结算单、日森国际土方开挖合同外工程量结算、委托付款函、16收条XXXXXXXXXXX8213、短信截图、2018年10月23日的朱某某出具的收条及原、被告当庭陈述所证实。
本院认为，原告与被告鲍宪明签订的商品混凝土供需合同，系双方意思表示真实，其内容不违反相关法律规定，且已实际履行，应认定为有效合同。原告及被告鲍宪明均认可货款总价值为540545元，且被告鲍宪明已经分三次向原告支付了500000元，下欠货款金额为40545元，被告鲍宪明应向原告支付拖欠的货款。被告鲍宪明虽提出，自己已经向朱某某支付了42000元，但原告对其不予认可，被告鲍宪明提供的证据不足以证实其抗辩主张，故对被告鲍宪明该辩解意见不能予以采信。原告还提出要求被告按照月息2%的标准分段计算的违约金257916，因双方在合同中对违约金进行了约定，故对原告要求被告鲍宪明支付违约金的请求应以支持；但合同中约定的违约金高及原告提出要求按照月息2%的标准分段计算违约金共计257916元均高于给原告造成的实际损失，22579162257916被告鲍宪明申请人民法院对违约金进行调整，按照最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”，被告鲍宪明拖欠原告货款总金额为540545元，结合本案的实际，被告鲍宪明可按照拖欠货款总金额的30%即162163.25元向原告支付违约金。原告还提出要求被告支付10000元律师费，但未提供证据支持，故对该请求不能予以支持。原告还要求被告日森置业、曹文胜承担责任，但提供的证据不足以证实其主张，故对该请求不能予以支持。被告鲍宪明提出合同价款包含税费要求原告为其提供正式税票，原告提出合同价款不含税，原告作为销售方有义务为购货方开具发票，但本案中双方在合同中已经约定“c30普通砼，单价为330元每㎡，备注：1、本单价不含税金”，可见单价为330元每㎡为不含税价，不含税价显然低于含税价，销售方以不含税价出售商品后购货方又要求销售方出具发票，显然损害了销售方的利益，购货方却因此增了利益，有违公平原则，结合本案的实际，销售方即原告应为被告鲍宪明开具发票，但被告鲍宪明应承担开具发票的相关税费。现依据《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第十条、第六十条、第一百一十四条 、第一百三十条、第一百六十一条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条之规定，
判决如下： 一、被告鲍宪明在本判决生效之日起十日内向支付原告安康市金龙商品混凝土有限公司拖欠货款40545元、违约金162163.25元。 二、驳回原告安康市金龙商品混凝土有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费8927元，由承担原告金龙商混承担4000元，被告鲍宪明承担4927元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于陕西省安康市中级人民法院。
审判长 杨娟
人民陪审员 刘霞
人民陪审员 马福琴
二〇一九年三月二日
书记员 李蓓文 附：相关法条 《中华人民共和国合同法》 第五条 【公平原则】当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。 第八条【依合同履行义务原则】依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第十条 【合同的形式】当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。 法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。 第六十条【严格履行与诚实信用】当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百一十四条 【违约金】当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 第一百三十条 【定义】买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。 第一百六十一条 【支付价款的时间】买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二） 第二十九条 当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。 1 来源：百度搜索“”