浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)浙01民终8969号
上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州商旅乐之餐饮管理有限公司，住所地：浙江省杭州市上城区平海路******。
法定代表人：施黎明，董事长。
委托代理人：吴清旺、张梦雅，浙江星韵律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州警博实业有限公司，住所，住所地：浙江省杭州市上城区兴安里丁家花苑div>
法定代表人：王先红，执行董事兼总经理。
委托代理人：唐炳洪、马骥，浙江浙经律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告）：金民强，男，1965年4月27日出生，汉族，住浙江省杭州市上城区。
委托代理人：王景，浙江六和律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告）：胡霞明，男，1971年12月29日出生，汉族，住浙江省常山县。 上诉人杭州商旅乐之餐饮管理有限公司（以下简称商旅乐之公司）与上诉人杭州警博实业有限公司（以下简称警博公司）、被上诉人金民强、胡霞明房屋租赁合同纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2018）浙0102民初1091号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：杭州市商贸旅游集团有限公司系坐落于本市学士路48号房屋（建筑面积合计5514.66平方米）的所有权人。2014年5月30日，杭州市商贸旅游集团有限公司（作为出租方，甲方）与商旅乐之公司（作为承租方，乙方）签订《房屋租赁协议书》一份，约定了甲方同意将位于学士路48号经营房屋，建筑面积5514.66平方米租赁给乙方使用管理；租赁期限自2014年5月30日至2019年5月29日；该房产租赁后不得经营餐饮、小点心、网吧和其他有消防安全隐患的经营项目等事项。2016年6月12日，胡霞明向商旅乐之公司出具个人担保函一份，载明其自愿为警博公司完全履行其与商旅乐之公司已订立的或即将订立的所有合同（主合同）项下的全部义务向商旅乐之公司提供连带责任保证；保证责任范围为主合同项下义务及因不履行或不完全履行主合同而应向商旅乐之公司支付的货款本金、利息、费用、违约金、损害赔偿金等；保证期限为自主合同履行期届满之日起两年等事项。2016年10月22日，商旅乐之公司（作为出租方，甲方）与警博公司（作为承租方，乙方）签订《房屋租赁合同》一份，约定了租赁房屋位于学士路48号，租赁面积为310㎡；租赁期限自2016年11月1日至2019年5月29日；房屋用途为商业经营，乙方不得开展与已有业态产生竞争的餐饮类经营活动，并承诺经营入驻品牌及配套业态必须经过甲方同意，符合甲方物业的整体定位；首年租金为17元/㎡/天，自第三年起，每两年递增8%，即2016年11月1日至2017年10月31日租金为1602960元，2017年11月1日至2018年10月31日租金为1923550元，2018年11月1日至2019年5月29日租金为1203773元；租金每两个月支付一次，先付后用；因该合同场地尚有部分前期租户占用，乙方同意负责清理，故该合同租金自2017年1月1日起算，免租期两个月，乙方于2016年12月25日前支付两个月租金，其后租金到期前一个月的25日前支付下两个月租金；乙方知晓租赁房屋现由前承租人浙江浙联实业有限公司占用，乙方同意该合同签订之日仍视为甲方向乙方履行了交付义务，前承租人占用部分，乙方自行负责清理；在甲方和相关政府部门（如需相关政府部门审批的）审批同意后，乙方才能按照甲方和相关政府部门审批同意的改造、装修图纸进行改造、装修；租赁期满并且乙方不再续租时，或者该合同因其他原因提前终止的，乙方应在合同终止之日起十日内将租赁房屋腾空并交还给甲方；若乙方逾期腾房的，应按照租金标准的两倍支付占有使用费等；乙方存在未经甲方或相关政府部门审批同意擅自改造、装修或拆改租赁房屋或拖欠租金一个月等情形的，甲方有权解除合同收回房屋，并要求乙方支付违约金350000元，造成甲方损失，还需由乙方赔偿；乙方逾期支付租金的，应按租金万分之五每天的标准承担违约责任等事项。2016年10月25日，警博公司（作为出租方，甲方）与金民强（承包方，乙方）签订《房屋租赁合同》一份，约定了租赁房屋位于学士路48号，租赁面积为310㎡；租赁期限自2016年11月1日至2019年5月29日；租金标准为17元/㎡/天，自第三年起，每两年递增8%，即2016年11月1日至2017年10月31日租金为1602960元，2017年11月1日至2018年10月31日租金为1923550元，2018年11月1日至2019年5月29日租金为1203773元；租金每两个月支付一次，先付后用；乙方于该合同签订之日支付两个月租金，其后租金到期前一个月的25日前支付下两个月租金；甲、乙双方代表在租赁房屋交付单上签字即确认甲方已按合同约定将租赁房屋交付乙方等事项。2016年12月至2017年3月期间，警博公司就案涉房屋又分别与多家商户签订专柜租赁合同十四份。2016年11月29日，警博公司通过其员工陈亚平账户向商旅乐之公司支付租金267160元。2016年12月12日，商旅乐之公司向警博公司发出《房屋租金支付通知单》一份，要求其支付履约保证金350000元及2017年1月1日至同年2月28日的租金320592元。2016年12月14日，警博公司向商旅乐之公司发出《东坡路房屋租金支付回复函》一份，载明警博公司在清退原商户过程中替商旅乐之公司赔偿合计400000元，该赔偿金应抵扣警博公司需缴纳的履约保证金，多出50000元应在首年租金中抵扣；警博公司应在2016年12月25日前支付两个月租金267160元，该租金已支付；警博公司在对东坡路物业清场过程中，因原商户与商旅乐之公司存在赔偿纠纷，导致协商时间过久，已影响该物业的招商及新商户装修进度；因原商户工商营业执照迟迟未注销，导致新商户无法正常入驻，要求警博公司配合处理相关问题。2016年12月30日，商旅乐之公司向警博公司催缴履约保证金350000元及2017年1月1日至同年2月28日的租金267160元。后商旅乐之公司又多次向警博公司催缴租金，其每两月的租金标准均为267160元。2017年1月3日、1月5日，商旅乐之公司向警博公司发送关于店铺装修的《整改通知单》各一份，均由金民强签收。2017年3月17日，商旅乐之公司向警博公司发送《关于东坡店装修现场检查问题的通知》一份，指出装修施工现场存在施工队在承租面积内进行隔层施工，缺少隔层关于自重、承重、焊接方式、支撑方式等的详细设计说明书等问题，要求其提供详细完整的隔层设计说明书等。2017年8月15日，商旅乐之公司向警博公司发送《关于解除〈房屋租赁合同〉的通知》一份，载明了警博公司存在拖欠自2016年12月25日至2017年6月25日的租金暂计1068640元，自2017年1月3日起未经商旅乐之公司审批同意对整体房屋进行装修改造，且存在违章搭建隔层、电线电缆等不符合消防安全要求等安全问题的违约行为，故通知警博公司自收到该通知之日起解除双方于2016年10月22日签订的《房屋租赁合同》，要求警博公司自解除之日起十日内将位于学士路48号面积为310㎡的房屋腾空并返还商旅乐之公司，逾期腾退的占有使用费按20元/㎡/天计算，并要求警博公司承担由此造成的损失等事项。该通知于2017年8月16日签收。现商旅乐之公司诉至法院，要求警博公司、金民强腾退案涉房屋并支付租金及占用费等，并要求胡霞明承担相应保证责任。 另查明，2017年1月16日，商旅乐之公司与警博公司就免租期等事宜进行协商，其中就免租期延长50天达成一致，但就该免租期租金如何扣减未能协商一致。案涉房屋正门为三扇卷闸门，需通电后方能开启，案涉房屋的供电事务由商旅乐之公司负责物业管理的工作人员控制。2017年4月20日左右，商旅乐之公司以警博公司拖欠租金超过一个月、案涉房屋隔断未做防火处理、未将食品和施工工地完全隔断、不符合消防及卫生的要求为由要求装修人员停止装修，并停止供电，警博公司遂停工。 商旅乐之公司的诉讼请求为：1．判令商旅乐之公司与警博公司于2017年8月16日解除2016年10月22日签订的《房屋租赁合同》；2．判令警博公司、金民强将本市学士路48号面积为310平方米的房屋腾空并向商旅乐之公司返还；3．判令警博公司支付自2017年1月1日至2017年8月16日止的租金合计1003496．88元；4．判令金民强支付自2017年8月17日起至警博公司、金民强实际腾退房屋之日止的房屋占有使用费，参照合同约定的租金标准暂计算至2018年2月28日合计973487．12元，警博公司对上述金民强的房屋占有使用费付款义务承担连带责任；5．判令警博公司支付自2016年12月25日至实际履行之日止的逾期违约金，以欠付租金及占有使用费为基数按每日万分之五的标准暂计算至2018年2月28日逾期违约金合计236596．9元；6．判令警博公司支付解约违约金350000元；7．判令胡霞明对警博公司的所有支付义务承担连带保证责任；8．判令警博公司、金民强、胡霞明共同承担本案诉讼费用和保全费用。 警博公司的反诉请求为：1．判令商旅乐之公司向警博公司支付赔偿款3000000元；2．本案诉讼费用由商旅乐之公司承担。 原审法院认为：商旅乐之公司与警博公司签订的《房屋租赁合同》系当事人真实的意思表示，亦不违反法律法规的禁止性规定，应属合法有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。根据商旅乐之公司与警博公司之间《房屋租赁合同》约定的租金标准，案涉房屋的首年（2016年11月1日至2017年10月31日）租金应为1923550元。但警博公司实际支付的首期租金的金额为267160元，在本案审理过程中，商旅乐之公司与警博公司均认可两个月免租期租金在首年度六期租金中平均予以扣减，且认可50天的免租期亦按照此方式予以扣减。故警博公司确实存在欠付租金达一个月以上的行为，符合合同的解除条件。商旅乐之公司关于《关于解除〈房屋租赁合同〉的通知》于2017年8月16日被签收，故对商旅乐之公司诉请判令其与警博公司之间的《房屋租赁合同》于2017年8月16日解除，原审法院予以支持。关于商旅乐之公司要求警博公司支付2017年1月1日至2017年8月16日的租金的诉请，原审法院认为，商旅乐之公司在未解除合同的情况下，于2017年4月20日左右要求警博公司停工，并停止对案涉房屋的供电。该行为欠缺必要的理由，导致警博公司自2017年4月21日起无法使用案涉房屋，故警博公司无需支付该日期后的租金，仅需支付截至2017年4月20日的租金合计366483元。关于商旅乐之公司要求金民强与警博公司连带支付2017年8月17日之后的占有使用费的诉请，在本案审理过程中，商旅乐之公司、警博公司均认可金民强系实际占有使用人，金民强表示放弃对弃置在案涉房屋内的空调、装修材料等的所有权，由商旅乐之公司处理。故原审法院认为案涉房屋于2017年4月20日即在商旅乐之公司的实际控制之下，对该项诉请，原审法院不予支持。关于商旅乐之公司要求警博公司支付逾期违约金及解约违约金的诉请，根据《房屋租赁合同》的约定，商旅乐之公司主张两种违约金均因警博公司的欠租行为而产生。而警博公司主张约定的违约金过高请求予以适当减免，原审法院以商旅乐之公司的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌定警博公司按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的1.3倍支付商旅乐之公司自2016年12月26日至2018年2月28日的违约金25040.31元，之后的违约金以剩余未付租金为基数，按上述标准继续计算。关于商旅乐之公司要求警博公司、金民强腾退案涉房屋的诉请，原审法院认为，商旅乐之公司与警博公司、金民强之间虽未办理正式的交接手续，但根据查明的事实，商旅乐之公司要求装修人员于2017年4月20日左右停止装修，并停止供电，警博公司遂停工。后侧门门锁被更换，警博公司不再持有从侧门进入的钥匙，也无法从正面进入案涉房屋，且金民强已表示其放弃对弃置在案涉房屋内的空调、装修材料等的所有权，由商旅乐之公司处理，故对商旅乐之公司的该项诉请，原审法院不予支持。关于商旅乐之公司要求胡霞明对警博公司的上述付款义务承担连带保证责任的主张，原审法院认为，胡霞明自愿于2016年6月12日出具担保函，为警博公司完全履行其与商旅乐之公司已订立的或即将订立的所有合同项下的全部义务向商旅乐之公司提供连带责任保证，故对商旅乐之公司的该项诉请，原审法院予以支持。胡霞明在承担保证责任后，有权向警博公司追偿。关于警博公司提出的反诉请求，因其未能提供证据证明已向金民强赔偿损失3000000元，故其要求商旅乐之公司支付该赔偿款的诉请，无事实依据，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第一百零七条、第一百一十四条、第二百二十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：
一、商旅乐之公司与警博公司于2016年10月22日签订的《房屋租赁合同》于2017年8月16日解除；
二、警博公司于判决生效之日起十日内向商旅乐之公司支付截至2017年4月20日的租金366483元；
三、警博公司于判决生效之日起十日内向商旅乐之公司支付2016年12月26日至2018年2月28日的违约金25040.31元，并自2018年3月1日起以未付租金为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的1.3倍计算至付清之日止；
四、胡霞明对警博公司的上述第二至三项给付义务承担连带清偿责任，胡霞明实际承担连带清偿责任后，有权向警博公司追偿；
五、驳回商旅乐之公司的其他诉讼请求；
六、驳回警博公司的全部反诉请求。 如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费27309元，减半收取13654.5元，由商旅乐之公司负担10068.5元，警博公司负担3586元；财产保全申请费5000元，由商旅乐之公司负担2522元，警博公司负担2478元；反诉案件受理费15400元，由警博公司负担。 宣判后，商旅乐之公司、警博公司均不服，分别向本院提起上诉。商旅乐之公司上诉称：
一、警博公司与商旅乐之公司未就“免租期延长50天达成一致”，一审程序中警博公司也未提供合法有效且具有证明力的证据就该事实予以证明。一审判决认定双方已就免租期延长50天的事实达成一致，系事实认定错误。警博公司在一审程序中提交的证据8和警博公司在庭审中陈述的内容可以判断，商旅乐之公司员工马森与警博公司代表胡明霞曾经就“免租期是否为50天”、“免租期租金扣减在先？还是在最后一期扣减”等问题进行协商，但双方观点存在较大分歧，当时仅处于磋商阶段，双方最终不但未就免租期的具体变更细节达成合意，而且商旅乐之公司员工马森在聊天的最后还明确告知警博公司代表胡明霞必须向商旅乐之公司负责人汇报通过后才能最终确定“是否变更免租期”、“免租期的天数”以及“如何约定免租期租金的扣减方式”。因此，一审判决仅凭该份证据即认定双方已就免租期延长50天的事实达成一致，明显与事实不符。
二、商旅乐之公司多次通知警博公司限期整改但其提供的装修方案均不符合约定，商旅乐之公司停电是为了制止警博公司违规装修的违约行为而依据合同约定作出，商旅乐之公司该中止履行合同行为符合合同第十条的约定以及《合同法》第68条的规定，故一审判决认定“该行为欠缺必要的理由”，于法无据。依据合同第十条第1款规定，警博公司对案涉房屋进行改造或装修的，应提前10日将改造或装修图纸交商旅乐之公司审批。在商旅乐之公司审批同意后，警博公司才能按照商旅乐之公司和相关政府部门审批同意的改造、装修图纸进行改造、装修。2017年1月3日，商旅乐之公司在检查中发现警博公司对案涉房屋改造隔断不符合消防、卫生等要求，书面通知警博公司要求其限期整改，并将改造、装修的方案以书面形式报商旅乐之公司审批通过后方可继续进行装修。但警博公司未按规定时间和要求整改，且其后来提交的改造、装修方案不符合规定，更未通过商旅乐之公司及相关部门的审批。基于此，商旅乐之公司才依据合同第十条第2款和第十四条第1款第3项的规定在2017年4月20日后暂停供电。商旅乐之公司该中止履行合同的行为依据《房屋租赁合同》及合同法的规定作出。
三、截止一审第一次庭审之日，金民强仍明确表述不愿搬离案涉房屋，庭审之前也从未表示过放弃案涉房屋内空调及装修的所有权，由此表明商旅乐之公司客观上并未实际收回房屋，更无法“实际控制”案涉房屋。直到庭审结束之后金民强才向原审法院明确表示房屋案涉房屋内空调及装修的所有权，由商旅乐之公司自行处置，因此一审判决认定“案涉房屋于2017年4月20日即在商旅乐之公司的实际控制之下”，系事实认定错误。根据一审法院于2018年5月9日现场勘察案涉房屋后向现场值班人员沈某（商旅乐之公司员工）询问制作的调查笔录可以看出，案涉房屋正大门的卷闸门是由金民强安装，卷闸门的打开方式由金民强控制；案涉房屋侧门的钥匙最早是由金民强的施工负责人王某交给商旅乐之公司的员工沈某，金民强同时配有钥匙；侧门的锁是由金民强的施工人员陈某更换，因此金民强和沈某均有更换后的钥匙。商旅乐之公司虽然一直无法收回案涉房屋，但为了避免正面冲突、维护社会秩序，商旅乐之公司未采取自行清退的强制方式处置金民强的财物，而是先多次通过发函告知、后积极诉诸司法救济途径的合法方式请求收回房屋，但警博公司、金民强至今仍未予以配合。恰恰相反，在一审程序的第一次庭审中经法官多次向金民强询问其是否愿意清空案涉房屋内空调等可移动的物品，金民强明确拒绝立即清空，并要求就房屋内堆放的现有物件做价值评估后才愿意腾空房屋。同时，金民强也向商旅乐之公司多次表示：“你们不‘赔偿’，我怎么会腾空呢？”，金民强该迟延腾空房屋的行为严重影响商旅乐之公司重新招租，已造成商旅乐之公司大额的租金损失。以上事实可以看出，至少截止2018年5月8日案涉房屋仍由金民强实际占用，且金民强配有侧门钥匙可随意进出案涉房屋，因此，法院认定的“案涉房屋于2017年4月20日即在商旅乐之公司的实际控制之下”的观点明显与上述事实严重不符。综上，商旅乐之公司与警博公司未就免租期延长50天的补充事宜达成一致；商旅乐之公司出于制止警博公司违约的目的，于2017年4月20日作出的停电行为合法合理；截止今日（至少截止）案涉房屋仍由金民强实际占用，且金民强配有侧门钥匙可随意进出案涉房屋。鉴于此，一审判决“案涉房屋于2017年4月21日即在商旅乐之公司的实际控制之下”、“警博公司无需支付2017年4月21日后的租金”没有事实和法律依据。警博公司应当支付自2017年4月21日起至2017年8月16日止的租金、自2017年8月17日起至警博公司、金民强实际腾空房屋之日的房屋占有使用费，并以上述欠付的租金及占用费为基数按中国人民银行发布的同期同档贷款基准利率的1.3倍向商旅乐之公司支付自2017年2月25日起至实际履行之日止的违约金。综上，请求撤销原审判决第二项、第三项、第五项，改判支持商旅乐之公司的原审诉讼请求，并由警博公司、金民强、胡霞明承担一审、二审诉讼费用。 针对商旅乐之公司的上诉，警博公司发表答辩意见称：原审关于免租期50天的延长认定正确；前期的装修方案已经提交给商旅乐之公司，并经商旅乐之公司同意，只是在装修中涉及整改问题，锁门及断电不是警博公司造成的，而是商旅乐之公司基于自身考虑造成的；案涉房屋中的确存有一些装修材料，但因为门被锁了，房屋虽没有实际交接手续，但房屋的实际控制人恰恰是商旅乐之公司，故合同解除时间应为2017年4月20日，租赁合同的解除属于商旅乐之公司的单方解除，其并非因未付租金和装修，只是商旅乐之公司基于考虑餐饮等单方责任而提出的。综上，商旅乐之公司的上诉理由不能成立，请求驳回。 金民强发表答辩意见称：基本同意警博公司的答辩意见，补充如下：2017年4月20日，商旅乐之公司的物业管理人出面锁门及断电，导致金民强无法继续进入房屋装修和使用，商旅乐之公司以自己的行为已经与警博公司解除了合同。根据原审中商旅乐之公司提供的房屋租赁协议书，在其中的11点中的第三小点，经营内容不得经营餐饮类经营活动，故商旅乐之公司的出租方不同意其经营餐饮。2017年3月22日，该出租方的房屋发生火灾，商旅乐之公司基于消防安全的考虑，以自己的行动解除和警博公司的合同。 胡霞明未发表答辩意见。 警博公司向本院提起上诉称：
一、一审判决关于合同解除时间及方式的事实认定错误。根据一审判决的认定，“商旅乐之公司在未解除合同的情况下，于2017年4月20日左右要求警博公司停工，并停止对案涉房屋的供电，该行为缺乏必要的理由，导致警博公司自2017年4月21日起无法使用案涉房屋。”但一审判决同时认为，商旅乐之公司与警博公司《房屋租赁合同》的解除时间是2017年8月16日，即商旅乐之公司解除合同通知由金民强签收的时间。警博公司认为，商旅乐之公司在缺乏必要理由的情况下，强行收回并实际占有案涉租赁房屋的事实客观存在，一审判决对此认定是正确的，但一审判决关于合同解除的时间是2017年8月16日的认定是错误的。房屋租赁合同的最大特点是承租人能占有和正常使用租赁房屋，在出租人将已经出租并交付的房屋强行收回并实际控制的情况下，必然导致承租人的租赁权无法行使，在此情况下，应视为租赁合同解除，而不能再以之后的解除合同给通知时间作为解除合同的时间。故案涉房屋的租赁合同的解除时间应为2017年4月20日，其解除方式是商旅乐之公司擅自强行收回租赁房屋。
二、案涉房屋的租赁合同解除属于商旅乐之公司违约，商旅乐之公司应承担违约责任。案涉房屋租赁合同的解除实际是商旅乐之公司违约所致。从一审查明的事实可知，商旅乐之公司出租给警博公司是其从杭州市商贸旅游集团有限公司承租来的，而根据商旅乐之公司与出租方的约定，该房屋不得经营餐饮、小点心、网吧和其他有消防安全隐患的经营项目。商旅乐之公司与警博公司之间的租赁合同约定该房屋是用于餐饮类经营，且经报商旅乐之公司同意的装修方案也明确为餐饮类经营。因此，商旅乐之公司将案涉房屋出租给警博公司从事餐饮类经营本身属于商旅乐之公司违反其与出租方的约定。此外，因为商旅乐之公司的另一出租房屋开设的长江照相馆火灾事故，使商旅乐之公司担心案涉房屋如发生消防安全事故致其承担责任，才以各种借口阻碍金民强装修，并于2017年4月20日在“缺乏必要的理由”的情况下强行收回租赁房屋，致使案涉房屋的租赁合同事实解除。因此，案涉租赁房屋的解除是商旅乐之公司违约所致，商旅乐之公司应承担违约责任。
三、一审判决关于租金及违约金支付的判决明显错误，商旅乐之公司已于2017年4月20日擅自解除合同收回租赁房屋，扣除免租期的租金后，警博公司无需支付租金，商旅乐之公司应全部返还。一审判决既已认定，警博公司支付租金的义务至2017年4月20日止，且租金自2017年1月1日开始计算，免租期两个月，即2017年1月1日至2017年2月28日为免租期。一审判决同时认定双方已就免租期延长50天达成一致，即免租期延长至2017年4月21日，租金应自2017年4月22日开始计算，在此之前无须支付租金。虽然一审判决按商旅乐之公司的意思认为无论免租期多长，剩余租金（1923550-587752=1335798元）均按12月平摊计算的支付方式，即2017年4月22日至2017年10月31日的租金总额为1335798元，平均每月应付租金为111317元。但由于判决解除双方的租赁合同，则不存在合同解除后的租金支付问题，免租期已经成为了绝对免租期，因此，免租期内的租金应一次性扣除，即应扣除2017年1月1日至2017年4月21日期间的免租期租金。而双方租赁合同事实已于2017年4月20日解除，警博公司已无须支付租金。警博公司实际已付租金267160元，加上赔偿款扣除保证金350000元抵作租金的余额5万元，两项合计为317160元，商旅乐之公司应将该317160元已付租金返还警博公司，也不存在警博公司应支付违约金的情形。并应返还履约保证金350000元。
四、警博公司并不存在欠付租金的情形，一审判决以警博公司拖欠租金超过一个月，商旅乐之公司有权解除合同的认定也是错误的。根据一审认定的免租期两个月及双方达成一致的延长免租期50天，及合同约定的租金自2017年1月1日起算，免租期两个月等事实，警博公司首次支付租金的时间应为2017年4月25日。关于扣除免租期租金后的租金分摊至12个月平均计算也仅是商旅乐之公司单方面的说法，且为商旅乐之公司财务统计方便，实际并未与警博公司达成一致，一审庭审中警博公司只是表述按商旅乐之公司的说法是这样计算，并不代表警博公司认可该租金计付方式。而根据警博公司已付租金267160元的情况，警博公司实际已经履行了2017年4月25日的租金支付义务，且因延长的50天免租期租金未扣除，警博公司也已多付了租金。按免租期延长50天计算，即使摊到12个月计算租金，警博公司需要支付的月租金为111317元，两个月为222633元，警博公司实际支付的租金为317160元，因此，不存在警博公司拖欠租金达一个月以上的情形。此外，商旅乐之公司已经于2017年4月20日擅自违约解除合同，不存在警博公司后续租金的支付问题，加之长江照相馆火灾后商旅乐之公司已经与警博公司协商解除合同的赔偿事宜，更不存在需要再支付租金的情形，故一审判决以警博公司拖欠租金超过一个月为由判决商旅乐之公司解除合同成立是错误的。
五、由于商旅乐之公司违约解除合同，给警博公司造成了损失，警博公司要求赔偿损失的反诉请求应予支持。如一审判决认定，商旅乐之公司在“缺乏必要的理由”的情形下收回租赁房屋，该行为应认定商旅乐之公司已构成违约。金民强作为案涉租赁房屋的实际使用人，因商旅乐之公司擅自收回房屋造成装修损失。而对于商旅乐之公司解除合同可能产生的损失赔偿，警博公司、商旅乐之公司、金民强三方已经从2017年3月下旬开始进行了多次协商，在2017年5月也专程进行了协商并制作了会议纪要。以上均足以证明金民强损失的存在，且警博公司也提交证据证明警博公司已经赔偿金民强300万元损失的事实。因此，警博公司的反诉请求成立。一审判决驳回警博公司的反诉请求是错误的。综上，请求：1、撤销原审判决，改判驳回商旅乐之公司的全部诉讼请求。2、改判支持警博公司的反诉请求。3、本案一、二审诉讼费用由商旅乐之公司承担。 针对警博公司的上诉，商旅乐之公司发表答辩意见称：
一、针对警博公司认为原判认定的合同解除时间错误的观点，商旅乐之公司认为：原审判决以警博公司签收解除函之日来确定合同于2017年8月16日解除，符合合同约定。1.原审判决认定：“警博公司确实存在欠付租金达一个月以上的行为，符合合同的解除条件。商旅乐之公司关于《关于解除的通知》于2017年8月16日被签收，故对商旅乐之公司诉请判令其与警博公司之间的《房屋租赁合同》于2017年8月16日解除，本院予以支持”。该认定符合合同事实与合同约定。2.原审判决同时认定“涉案房屋于2017年4月20日即在商旅乐之公司的实际控制之下”，该认定与2017年8月16日合同解除时间的确存在一定的矛盾。然而，这并不能意味着2017年8月16日合同解除时间认定的错误。恰恰相反，之所以如此错误认定2017年4月20日为“警博公司无法使用案涉房屋”的时间点，正是因为原审法院对“要求停工”“停电”行为性质错误地认定为“欠缺必要的理由”具体理由商旅乐之公司将结合后面的观点详细展开。
二、针对警博公司认为商旅乐之公司是恶意寻找借口阻挠装修并违约解除的观点，商旅乐之公司认为：因警博公司的多个严重违约行为均达到合同约定的解除条件，商旅乐之公司解约行为符合合同及法律规定。1.根据合同相对性原则，判断警博公司是否违约，只能依照其与商旅乐之公司签订的租赁合同之约定（即租赁合同第10条第2款、第14条），而不应以案外人商旅集团的合同为依据。2.警博公司至少有两条符合合同约定的解除条件：一是租金支付远远超过一个月（合同第14条第1款第7项）；二是房屋装修“未经甲方或相关政府部门审批同意擅自改造、装修或拆改租赁房屋的”（合同第10条第2款以及第14条第1款第3项）。3.让我们来分析一下警博公司是否存在导致合同解除的违规装修的事实：首先，“因涉案房屋未获商旅乐之公司审批通过就开始装修，案涉房屋的隔层未做防火处理、案涉房屋施工私自更改原有消防布局、私自接主电缆且与总电缆功率严重不匹配，案涉房屋的装修改造不符合消防及卫生的要求、存在严重安全隐患”。商旅乐之公司在发现上述违规事实后，向警博公司发送三次整改通知（2017年1月3日、2017年1月5日、2017年3月16日），提出要求按合同约定依法相关规范进行合法、安全施工的整改意见，但警博公司收到通知后仍放任涉案房屋的实际占用人违法施工。无奈之下，商旅乐之公司在2017年4月20日停止供电以制止租赁房屋内的违法施工，以此希望租用方改正错误，依照合同规定报批新的整改方案的基础上重新装修。4.此外，警博公司“拖欠租金超过一个月”的行为也是合同第十四条约定的合同解除条件。综上，警博公司的两项严重违约行为已经构成合同约定解除事由，商旅乐之公司请求解除合同于法有据，并非商旅乐之公司为强行收回房屋而随意违约解除合同。
三、针对警博公司认为“租金起算日为2017年1月1日加上免租期不仅足额支付租金，甚至是多付了”的观点，商旅乐之公司认为：警博公司有意混淆租赁合同、租金付款日、免租期等时间节点，歪曲合同约定内容，进而否认延付租金一个月的违约事实。1.关于租赁合同以及免租期的起始日。无论是一审判决还是合同约定以及履约事实均清楚表明：2016年11月1日时租赁合同的起始日（2016年11月1日至2019年5月29日），也是两个月免租期的起始日（2016年11月1日至2016年12月31日）。这也是租赁合同的基本商业惯例。如果从2017年1月1日起算免租期，岂不是存在两个“两个月的免租期”？2.关于延长50天免租期的问题，原审判决明显错误。商旅乐之公司并不否认双方的确协商过，但是非常明确的事实是最终并未达成一致。警博公司一审提交的证据（2017年1月16日的微信聊天记录截图）证明商旅乐之公司员工马森与警博公司代表胡霞明曾经就“免租期是否再延长50天”等问题进行过磋商，但马森在2017年1月16日早上11：26最后一句话明确告诉胡霞明是：“那你要和老大再讲”。难得这句话的意思是双方达成一致意见？！很显然原审判决对该事实的认定是完全错误的，应依法纠正。因此，警博公司依照错误的租赁合同起始时间、错误的免租期起算点、错误的50天免租期事实，得出“没有违约”的结论显然也是无法成立的。
四、针对警博公司认为“一审判决错误认定拖欠租金一个月而解除合同”的观点，商旅乐之公司认为：除了支付第一笔租金，警博公司对应当支付的自2017年1月1日起至合同解除之日（2017年8月16日）的租金已远远超过一个月。原审判决对逾期支付租金进而解除合同的认定合法有据。1.如前所述，依照合同约定，免租期起始日为2016年11月1日，而不是2017年1月1日。延长50天免租期虽经协商但最终未达成一致，不能作为免租依据。警博公司据此得出的延付租金未超过一个月的结论必然是错误的。2.合同约定的2个月免租期非常明确。合同第3条规定：“租赁期限自2016年11月1日至2019年5月29日止”。合同第4条规定：“首年的租金标准为17元/㎡/天，从第三年开始，每两年递增8%……”。该条紧接着规定，“2016年11月1日至2017年10月31日期间租金160.2960万元；2017年11月1日至2018年10月31日期间租金192.3550万元”。两个年度租金的差额为32.0590万元（192.3550-160.2960），刚好是2个月的免租期租金。由于该免租期的32.0590万元租金分摊到第一年的12月中，于是第一年度的租金总额为160.2960万元，分摊到每两个月一付的租金即为26.7160万元。这就是警博公司第一笔支付的租金。因此，第5条规定“乙方租金每2个月支付一次，先付后用。……免租期共计2个月”。上述条款的约定、各项计算金额以及警博公司首付的金额、以及每日租金单价等均相互印证。相反，何来警博公司讲的11.1317万元的月租金？既然如此，为何不在首次支付22万呢？为何要支付26.7160万元？据此计算，有如何说明单价为17元每平米每天？显然，警博公司的观点是为了本次诉讼而事后编撰的，完全与事实不符，有悖诚信。
五、针对警博公司认为“基于判决书认定商旅乐之公司要求装修停工并停电的行为欠缺必要理由，故要求商旅乐之公司承担违约责任并赔偿”的观点，商旅乐之公司认为：原审判决认定的“欠缺必要的理由”不仅违背事实，而且违背合同约定，而且违背合同法精神，更违背常理。相反，商旅乐之公司于2017年4月20日左右要求警博公司停工，并停止对案涉房屋的供电的行为合法合理。首先，让我们看一下原审判决的表述。“商旅乐之公司在未解除合同的情况下，于2017年4月20日左右要求警博公司停工，并停止对案涉房屋的供电，该行为欠缺必要的理由，导致警博公司自2017年4月21日起无法使用案涉房屋……”其核心意思是说，要求停工以及停电都欠缺必要的理由，而且导致警博公司无法使用。让我们来分析以下，该认定是否能够成立。其次，如前所述，警博公司未经审批擅自违规装修已构成严重违约，且该违约行为重大的安全隐患，在这种情况下，作为出租方难道应该对该危险行为视而不见？默许？甚至鼓励？还是应该积极采取措施（及时发函告知整改、要求限期提供整改方案以审查直至合规）？还是应该及时纠正违法行为？显然，应当选择后者。即使没有合同第十条的约定，任何出租人都会选择通过后者这种救济方式，更何况是国有企业。更何况又恰恰遇见了真实的反面案例——长江照相馆的火灾事故，这样教训不应该吸取？商旅乐之公司及时纠正违约行为何错之有？然而，遗憾的是警博公司仍放任实际占用人金民强继续在违规施工，在收到多次整改通知后仍拒不整改。这样的情况下，作为出租人怎样做才符合原判决认定“必要的理由”呢？难道要等到火灾发生才要求停工才是必要的理由？六、案涉房屋的实际占用人在庭审结束后才向向法院明确表示放弃案涉房屋内空调及装修的所有权，因此一审判决认定“案涉房屋于2017年4月20日即在商旅乐之公司的实际控制之下”，系事实认定错误。警博公司、金民强应支付自2017年8月17至金民强实际腾房之日止的房屋占有使用费。1.如前所述，商旅乐之公司于2017年4月20日左右要求警博公司停工，并停止对案涉房屋的供电理由充分。2.根据一审法院于2018年5月9日现场勘察案涉房屋后向现场值班人员沈某（上诉人公司员工）询问而制作的调查笔录可以看出，案涉房屋正大门的卷闸门是由金民强安装，卷闸门的打开方式由金民强控制；案涉房屋侧门的钥匙最早是由金民强的施工负责人王某交给上诉人的员工沈某，金民强同时配有钥匙；侧门的锁是由金民强的施工人员陈某更换，因此金民强和沈某均有更换后的钥匙。因此，原审判决认定“后侧门门锁被更换，警博公司不再持有从侧门进入的钥匙”的观点显然是错误的。商旅乐之公司虽然一直无法收回案涉房屋，但为避免正面冲突、维护社会秩序，商旅乐之公司未采取自行清退的强制方式处置金民强的财物，而是先多次通过发函告知、后积极诉诸司法救济途径的合法方式请求收回房屋，但警博公司、金民强在一审开庭审理前从未表示过愿意案涉房屋内空调及装修的所有权，甚至要求就房屋内堆放的现有物件做价值评估后才愿意腾空房屋（金民强已向上城区法院提起（2018）浙0102民初3337号诉讼，就其仍占用在案涉房屋内物品已向法院提出价值鉴定申请）。以上事实可以看出，至少截止2018年5月8日案涉房屋仍由金民强实际占用且金民强并未放弃案涉房屋内空调及装修的所有权，且金民强配有侧门钥匙可随意进出案涉房屋，因此，法院认定的“案涉房屋于2017年4月20日即在商旅乐之公司的实际控制之下”的观点明细与上述事实严重不符。事实上，商旅乐之公司也是在2018年9月17日收到原审判决之日才得知案涉房屋的实际占用人明确放弃案涉房屋内空调及装修的所有权。鉴于此，警博公司、金民强应支付自2017年8月17至金民强实际腾房之日止的房屋占有使用费，按原审诉请暂计至2018年2月28日，房屋占有使用费为973487.12元。
七、结论。1.警博公司存在“拖欠租金超过一个月”、“因涉案房屋未获商旅乐之公司审批通过就开始装修，案涉房屋的隔层未做防火处理、案涉房屋施工私自更改原有消防布局、私自接主电缆且与总电缆功率严重不匹配，案涉房屋的装修改造不符合消防及卫生的要求、存在严重安全隐患”的违约情形，符合合同约定的解除条件，一审法院据此认定合同于2017年8月16日合法解除的认定正确。2.商旅乐之公司与警博公司未就“免租期延长50天达成一致”，一审判决认定双方已就免租期延长50天的事实达成一致，系事实认定错误。3.商旅乐之公司于2017年4月20日左右要求警博公司停工，并停止对案涉房屋的供电的行为合法合理。因此，2017年4月20日这一天并非警博公司所称的“合同解除日”，也不是商旅乐之公司的“实际收房日”，更不是原审判决认定的“租金支付的截止日期”。4.警博公司及实际占用人占用行为至少持续到截止一审第一次庭审之日（2018年5月8日），警博公司及实际占用人应支付自2018年8月17日至实际腾房之日止的占有使用费（至少计至2018年5月8日）。5.原审判决对警博公司未能提供证据证明已向金民强赔偿损失300万的认定正确，驳回警博的全部反诉请求符合事实和法律依据。 二审举证期限内，双方当事人未向本院提交属于二审程序的新的证据。 本院
经审理查明的事实与原审一致。
本院认为：案涉房屋租赁合同系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效，双方当事人均应按约履行合同义务。经审查，双方租赁合同中约定的租赁期限为2016年11月1日至2019年5月29日，免租期为两个月，首年（2016年11月1日至2017年10月31日）租金为1602960元，结合警博公司支付的首期租金267160元，可以认定免租期租金在首年度六期租金中平均予以扣减，故警博公司上诉主张租金自2017年1月1日开始计算，免租期至2017年2月28日止的主张不能成立。根据原审在案证据，双方对延长免租期50天的的意思表示是一致的，仅对先扣减还是后扣减未达成一致，原审庭审中，双方均认可，如果法院认定存在50天免租期的延长，该50天分摊到每次应付的租金里面，每次都扣减，故商旅乐之公司认为原审法院对该50天延长免租期的认定错误的观点，本院不予采信。综据以上，
本院认为原审认定警博公司存在欠付租金达一个月以上的行为正确，本院予以维持。警博公司庭审中自认，装修确实存在一些问题，与申报的图纸不一致，其虽然同时主张已经整改完毕，但并未提交证据证实其整改得到商旅乐之公司的认可。综合上述两点，
本院认为商旅乐之公司有权单方解除合同。至于合同解除的时间，应自商旅乐之公司通知到达警博公司之日起算，商旅乐之公司发出的《关于解除的通知》中虽载有“自2017年4月7日当面通知解除合同”的字样，但经二审调查，商旅乐之公司陈述通知过金民强，有无通知警博公司不确定，而警博公司则认为也通知过胡霞明，相当于通知过警博公司，胡霞明是警博公司的实际控制人，上述陈述并不能证明商旅乐之公司已经通知过警博公司，故
本院认为原审法院认定案涉租赁合同自2017年8月16日解除并无不当。 警博公司存在上述违约行为，商旅乐之公司可循法律规定维护其自身合法权益，但其合同未约定的情况下采取停电的方式，属于私力救济，不符合法律规定，故原审法院判决租金支付至2017年4月20日正确，本院予以维持，对于2017年4月21日至合同解除之日的租金，警博公司无需支付。租赁合同解除后，承租人理应返还租赁物，因其原因未履行返还租赁物义务的，应当支付占有使用费。经查阅原审法院对商旅乐之公司从事物业管理工作的沈庆荣所作的询问笔录，案涉房屋换锁后，警博公司即不再持有从侧门进入的钥匙，因此，未腾退案涉房屋非承租人原因所致，故其无需支付占有使用费，因原审庭审后，金民强已经表示放弃对弃置在案涉房屋内的空调、装修材料等的所有权，故商旅乐之公司可自行处理。 综上，商旅乐之公司、警博公司的上诉意见依法均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费58108元，由上诉人杭州商旅乐之餐饮管理有限公司负担24176元，由杭州警博实业有限公司负担33922元。 本判决为终审判决。
审判长 睢晓鹏
审判员 陈 艳
审判员 毕克来
二〇一九年一月二十三日
书记员 徐森燕 更多数据：搜索“”来源：