福建省永春县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0525刑初2号 公诉机关福建省永春县人民检察院。 被告人郑志湟，男，1975年10月30日出生于福建省永春县，汉族，初中文化，经商，现住永春县（户籍所在地永春县）。曾因犯开设赌场罪，于2017年12月20日被本院判处有期徒刑二年十个月，缓刑三年三个月，并处罚金人民币200000元。现又因涉嫌犯开设赌场罪于2018年8月15日被抓获，当日被永春县公安局刑事拘留；经永春县人民检察院批准，于同年9月19日被永春县公安局逮捕。现羁押于永春县看守所。 指定辩护人姚志杰，福建鹏峰律师事务所律师。 永春县人民检察院以永检诉刑诉[2018]248号起诉书指控被告人郑志湟犯开设赌场罪，于2019年1月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。永春县人民检察院指派检察员王灿阳出庭支持公诉，被告人郑志湟及其指定辩护人姚志杰到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明：2017年11月1日至2017年12月8日期间，被告人郑志湟向上线颜某（另案处理）拿得名称为“福盈Ａ”的时时彩网络赌博五级代理账号×××ｋｋ、六级代理账号×××00，后开设下级代理账号发展并接受下线陈某（另案处理）等人投注23192922元。此外，被告人郑志湟向上线颜某拿得名称为“永勝”六合彩网络赌博总代理账号ｏｋ885ｋ［885］，后开设下级代理账号供他人使用，并接受下级代理及会员黄某、刘某、郑某等人投注2884602元。被告人郑志湟从中获利48116元。 2018年8月15日，被告人郑志湟被永春县公安局抓获，归案后如实供述了犯罪事实。被告人郑志湟向本院退缴违法所得人民币48116元。 另查明，被告人郑志湟曾因犯开设赌场罪，于2017年12月20日被本院判处有期徒刑二年十个月，缓刑三年三个月，并处罚金人民币200000元；被告人郑志湟未曾因该案被羁押，罚金人民币200000已缴纳。 上述事实，被告人郑志湟在开庭审理过程中亦无异议，且有被告人郑志湟的供述，证人颜某、陈某、黄某、刘某、郑某的证言，受案登记表、立案决定书，辨认笔录、照片及名单，网站账号截图，人身安全检查笔录，提取笔录，现场检测报告书，尿检结果照片，罪犯档案资料、违法犯罪记录查询情况说明，本院（2017）闽0525刑初238号刑事判决书，本院的案款缴款凭证，公安机关出具的工作说明、到案经过、破案过程说明，被告人郑志湟的户籍证明等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人郑志湟以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受他人投注人民币26077524元，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。
公诉机关指控被告人郑志湟犯开设赌场罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，依法应予惩处；被告人郑志湟归案后如实供述自己的犯罪事实，庭审中又自愿认罪，依法予以从轻处罚。被告人郑志湟积极退缴违法所得，酌情予以从轻处罚。被告人郑志湟在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法应当撤销缓刑并实行数罪并罚。被告人郑志湟的违法所得人民币48116元，依法应予追缴。被告人辩护人提出被告人郑志湟具有认罪态度好、坦白等情节，建议对其从轻处罚的辩护意见，理由成立，予以采纳；被告人辩护人提出的其他辩护意见与法律规定或事实不符，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十七条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条、第三条的规定，
判决如下： 一、撤销本院（2017）闽0525刑初238号刑事判决书即对被告人郑志湟犯开设赌场罪判处有期徒刑二年十个月缓刑三年三个月并处罚金人民币200000元的缓刑宣告。 二、被告人郑志湟犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年并处罚金人民币410000元；与前犯开设赌场罪判处有期徒刑二年十个月并处罚金人民币200000元；实行数罪并罚，决定合并执行有期徒刑五年并处罚金人民币610000元（原已缴纳200000元）。 （刑期从本判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月15日起至2023年8月14日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳。） 三、被告人郑志湟的违法所得人民币48116元，予以追缴，上缴国库（违法所得限于本判决生效后五日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 褚淑丽
人民陪审员 潘非宾
人民陪审员 郑建强
二〇一九年一月二十三日
书 记 员 姚佳霖 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》 一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑(http://www.66law.cn/topic2010/dzlx/"o"定罪量刑)标准 利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为： （一）建立赌博网站并接受投注的； （二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的； （三）为赌博网站担任代理并接受投注的； （四）参与赌博网站利润分成的。 实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”： （一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的； （二）赌资数额累计达到30万元以上的； （三）参赌人数累计达到120人以上的； （四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的； （五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的； （六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的； （七）招揽未成年人参与网络赌博的； （八）其他情节严重的情形。 三、关于网络赌博犯罪的参赌人数、赌资数额和网站代理的认定 赌博网站的会员账号数可以认定为参赌人数，如果查实一个账号多人使用或者多个账号一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。 赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。 对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品，并用其作为筹码投注的，赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定。 对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。向该银行账户转入、转出资金的银行账户数量可以认定为参赌人数。如果查实一个账户多人使用或多个账户一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。 有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理。 4- -3- 更多数据：