广东省中山市第二人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤2072刑初562号公诉机关中山市第二市区人民检察院。被告人龙宇华，男，1994年6月9日出生于广西壮族自治区藤县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地藤县。因本案于2017年6月29日被羁押，同年6月30日被刑事拘留，同年8月5日被逮捕。现押于中山市看守所。辩护人吴桂焕，广东载信律师事务所律师。中山市第二市区人民检察院以中检二区刑诉（2018）543号起诉书指控被告人龙宇华犯非法经营罪，于2018年3月20日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2018年6月5日公开开庭审理了本案。中山市第二市区人民检察院指派检察员陈中永出庭支持公诉，被告人龙宇华及辩护人吴桂焕到庭参加诉讼。现已审理终结。中山市第二市区人民检察院指控，2016年4月至2017年6月，被告人龙宇华通过网络向身份不详的人员购买来历不明的香烟，后在网络上进行销售，共获得利润人民币304139元。2017年6月29日，公安人员在中山市小榄镇将被告人龙宇华抓获归案，当场缴获作案工具电脑2台及手机3部等物品。公诉机关当庭宣读并出示了抓获经过、缴获经过、搜查笔录、扣押清单、现场方位图及现场照片、业绩统计表、快递单登记表、相关书证、证人朱某某的证言、被告人龙宇华的供述及辨认笔录等证据以证实上述指控。公诉机关据此认为，被告人龙宇华无视国家法律，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人龙宇华辩称：1.对公诉机关指控的罪名没有异议，但指控的获利金额是其与上家的利润，其仅获利4万元；2.其没有犯罪的主观故意，其是被抓获后才知道销售的香烟为假烟；3.其将接收的购买订单信息提供给上家，由上家向购买者发送香烟，其是从犯。请求本院对其从轻处罚。辩护人辩称：1.对公诉机关指控的罪名没有异议，但指控的获利金额应为被告人龙宇华及上家一共获利的金额，应以被告人龙宇华庭审供述的个人获利4万元来认定本案的犯罪数额，其情节不属特别严重；2.其主观上没有犯罪的恶意，上家对其有犯罪引诱；3.本案属共同犯罪，被告人龙宇华起次要作用，是从犯；4.其能如实供述罪行，且是初犯、偶犯，且承担照顾家庭的责任。综上，请求对被告人龙宇华从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明,2016年4月至2017年6月，被告人龙宇华在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，以其暂住的中山市小榄镇某社区为据点，通过网络发布销售香烟广告，将接收的购买订单信息提供给上家，由上家根据订单信息向购买者发送来历不明的香烟，并由被告人龙宇华收取购烟款，违法所得为人民币304139元。2017年6月29日下午5时许，公安人员在中山市小榄镇某社区将被告人龙宇华抓获归案，并当场缴获作案工具笔记本电脑1台、台式电脑主机1台及显示器1台、VIVO牌手机3部。上述犯罪事实，有以下证据证实：1.抓获经过证实，2017年6月29日下午5时许，公安人员在中山市小榄镇某社区将被告人龙宇华抓获归案。2.缴获经过、搜查笔录、扣押清单、被扣押物品照片证实，公安人员在被告人龙宇华处缴获作案工具笔记本电脑1台、台式电脑主机1台及显示器1台、VIVO牌手机3部。3.现场方位图及现场照片证实，案发现场位于中山市小榄镇某社区。4.微信朋友圈截图证实，被告人龙宇华于2016年7月至2017年6月期间在微信朋友圈发布销售香烟广告。5.有微信聊天记录截图在案，证实被告人龙宇华与上家、下家的聊天情况，其中与下家“周老板B6.25”聊天中，下家提出要以安全的渠道发货，发货后被扣货应退款，被告人龙宇华称不能退款，只能补货。6.有代理价格表在案，该表格为被告人龙宇华笔记本电脑中的文件，该价格表有各种香烟的销售价格，其中“走私水货中华130”、“定制顶级中华105”等，且表上有“本店该批货属于乱真品质，也就是说可以以假乱真”、“各种验收都没问题，不能当做正品卖”、“QQ82×××25全场包邮”等内容。7.有快递单登记表在案，该登记表为被告人龙宇华笔记本电脑中的文件资料，该资料显示2016年4月至2017年6月，被告人龙宇华接受订单数共计千余条；其中登记表中有“中山市东升镇某花园朱某水货硬中华1条125”的内容。8.有业绩统计表在案，该表为被告人龙宇华笔记本电脑中的文件资料，证实被告人龙宇华从2016年4月22日至2017年5月31日收取的违法所得共计人民币304136元。9.有银行账户交易流水明细、支付宝交易记录、QQ转账记录等明细在案，银行账户交易流水明细证实被告人龙宇华尾号为177的账户2016年4月至2017年6月收支频繁。10.户籍证明证实，被告人龙宇华于1994年6月9日出生于广西壮族自治区藤县。11.证人朱某某的证言证实，2016年年末，我在QQ信息栏中看到销售香烟的广告，遂点进去并向卖家以100元至200元的价格购买1条中华香烟，后卖家通过快递将香烟邮寄给我。我的收货地址为中山市东升镇某花园。12.被告人龙宇华的供述及辨认笔录证实，2016年4月始，我在未取得烟草专卖零售许可的情况下，通过在微信和QQ上发布广告销售假烟，我的QQ号为82×××25。我接到客户的订单后把订单转给上家，由上家发货给客户，我并不接触假烟，仅从中赚取差价。我的客户分为两类，一是我发展的代理，二是我直接发展的散客。上家向我介绍这些烟时称是走私烟、高仿烟，我就知道是假烟了，我的上家主要是微信备注为“香港集团《张某某》”的男子。客户的款项通过微信、QQ或支付宝转账给我，我再将款项提现至我尾号为177的兴业银行卡上，后转账给上家。公安人员在我缴获的电脑中有“2016年业绩计算”及“2017年业绩计算”的文件，上述文件记载销售香烟的盈利情况，但304136元的盈利是我及我发展的代理的共同盈利，我个人盈利约有几万元。其能辨认出作案现场位于中山市小榄镇某社区。以上证据均经庭审举证、质证，本院予以确认。对被告人龙宇华辩称其将接收的购买订单信息提供给上家，由上家根据订单信息向购买者发送香烟的意见，经查，现公安机关并未在被告人龙宇华处缴获到涉案的香烟及相关快递单据，而被告人龙宇华归案后稳定供述其接受订单后将订单发给上家，由上家发货，并由其收取购烟款，其供述并有其与上家的微信聊天记录在案，故本院认定被告人龙宇华接收购烟订单后将订单发给上家，并由上家发货的犯罪事实，对被告人龙宇华所提上述意见，本院予以采纳。对辩护人辩称应以被告人龙宇华庭审供述其个人获利4万元来认定本案的犯罪数额，以及被告人龙宇华及辩护人辩称被告人龙宇华在共同犯罪中起次要作用，是从犯，其情节不属特别严重的意见，经查，被告人龙宇华归案后供述304139元是其与其发展的代理的共同利润，但庭审中又辩称是其与上家的共同利润，可见被告人龙宇华对利润的辩解前后供述不一致；另被告人龙宇华庭审中确认业绩统计表中的订单均由其接单，其接受订单后将订单信息发给上家，由上家直接发货给买家，其亦发展代理及接受散客购烟，并由其收取购烟款，可见其在整个非法经营过程中起主要、积极作用，不应认定为从犯，公诉机关所指控的违法所得304139元属被告人龙宇华个人获利还是其与上家共同获利并不影响被告人龙宇华在整个非法经营行为中作用的认定，故应以违法所得304136元对其定罪量刑，对被告人龙宇华及辩护人所提上述意见，本院不予采纳。对被告人龙宇华辩称其没有犯罪的主观故意，其是被抓获后才知道销售的香烟为假烟，以及辩护人辩称被告人龙宇华主观上没有犯罪的恶意，上家对其有犯罪引诱的意见，经查，公安机关在被告人龙宇华作案的电脑中提取代理价格表，价格表显示的香烟销售价格显低于正品香烟的销售价格，且表上注明了香烟属于“以假乱真”、“不能当做正品卖”等内容，另被告人龙宇华归案后亦供述其知道所销售的香烟为假烟，以上证据足以证实被告人龙宇华在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，明知销售的香烟为假烟而予以销售，其主观恶性较大，故对被告人龙宇华及辩护人所提上述意见，本院不予采纳。对辩护人辩称被告人龙宇华能如实供述罪行的意见，经查，被告人龙宇华归案后并未如实供述主要的犯罪事实，故对辩护人所提上述意见，本院不予采纳。对辩护人辩称被告人龙宇华是偶犯的意见，经查，被告人龙宇华作案持续时间较长，且接受购买香烟的订单数有千余单，其显非偶犯，故对辩护人所提上述意见，本院不予采纳。对辩护人辩称被告人龙宇华承担照顾家庭责任的意见，因被告人的家庭情况并非法定或酌定从轻处罚的量刑情节，亦非其实施犯罪的正当理由，故对辩护人以此为由请求从轻处罚的意见，本院亦不予采纳。对辩护人辩称被告人龙宇华是初犯的意见，经查属实；对被告人龙宇华及辩护人请求从轻处罚的意见，本院一并采纳。
本院认为，被告人龙宇华无视国家法律，未经许可经营法律、行政法规规定的专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，应依法惩处。
公诉机关指控被告人龙宇华犯非法经营罪的证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。对被告人龙宇华及辩护人所提辩解意见，有理部分予以采纳，无理部分不予采纳。根据被告人龙宇华的犯罪性质及情节，不符合适用缓刑的法律规定，故对辩护人请求判处缓刑的意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款之规定，
判决如下：
一、被告人龙宇华犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金三十二万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月29日起至2022年12月28日止。罚金自本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳）二、缴获的作案工具笔记本电脑、台式电脑主机及显示器各1台、VIVO牌手机3部，予以没收，由扣押的公安机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向广东省中山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 周静宜
人民陪审员 苏 薇
人民陪审员 潘理理
二〇一九年一月二十三日
书 记 员 梁玉芳 百度搜索“”