福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽05刑终183号 原公诉机关福建省泉州市鲤城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）林进来，男，1969年5月26日出生于福建省永春县，汉族，高中文化，务工，户籍地及现居住地均为福建省泉州市鲤城区。曾因犯销售赃物罪于2000年11月被判处有期徒刑一年六个月，缓刑考验期间，因犯收购赃物罪于2001年5月10日被泉州市丰泽区人民法院判处有期徒刑八个月，决定合并执行有期徒刑二年二个月，至2003年5月2日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年4月16日被抓获羁押，同日被刑事拘留，5月22日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。 原审被告人林金凯，男，1969年1月1日出生于福建省永春县，汉族，小学文化，无业，户籍地福建省永县，现住泉州市鲤城区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年4月16日被抓获羁押，同日被刑事拘留，5月22日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。 福建省泉州市鲤城区人民法院审理福建省泉州市鲤城区人民检察院指控被告人林进来、林金凯犯开设赌场罪，于2018年11月20日作出（2018）闽0502刑初252号刑事判决。原审被告人林进来不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，询问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：2018年3月2日起，被告人林进来、林金凯和蔡某、林建业、“幺二”（均另案处理）经预谋后，合伙在蔡某位于鲤城区××街××路××号××号楼××号店内开设赌场、召集参赌人员进行赌博，同时雇佣董某1、王某负责为赌场望风、在赌场内抽成。赌场以扑克牌为赌具进行赌博，以“两支比”方式押注，并向参赌人员抽成。2018年4月16日16时许，公安机关查获上述赌场，当场抓获被告人林进来、林金凯及赌场工作人员董某1、王某、参赌人员11人，缴获赌资共计人民币4030元、赌具扑克牌1副。至被查获时，被告人林进来、林金凯等人在该赌场抽头渔利累计人民币33000元以上。上述赌资、赌具已由公安机关依法处理。 原判认定上述事实的证据有：证人董某1、王某的证言及辨认笔录，证人蔡某证言、残疾人证及辨认笔录，证人陈某1、陈某2、黄某、董某2、罗某、颜某、危某、廖某、曾某、张某、唐某的证言，辨认笔录及照片，行政处罚决定书、收缴物品清单、证据保全决定及、证据保全清单及照片，抓获经过、户籍证明、刑事判决书、工作说明等书面材料，被告人林进来、林金凯的供述。 上述证据之间相互关联、取证程序合法，证据内容能够证实查明的事实部分，予以确认。 原审法院认为，被告人林进来、林金凯以营利为目的，伙同他人开设赌场，抽头渔利达人民币33000元，其行为均已构成开设赌场罪。
公诉机关指控的犯罪成立。被告人林金凯归案后能如实供述自己的犯罪事实，被告人林进来在庭审时能如实供述自己的犯罪事实，予以从轻处罚。被告人林进来曾有犯罪前科，予以酌情从重处罚。被告人林进来在本案中，所起的作用与其他同案犯作用相当，不予认定为从犯，对辩护人的相关辩护意见不予采纳。根据被告人的犯罪事实、性质、情节、认罪态度、悔罪表现和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决：
一、被告人林进来犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。
二、被告人林金凯犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元。
三、责令被告人林进来、林金凯共同退出违法所得人民币33000元，予以没收，上缴国库。 上诉人林进来上诉称，其参赌时间短，分到的赌博款也比其他股东少，在本案中只负责在赌场外围看路，所起作用较小，应认定为从犯，其前科间隔时间久，不应对其从重处罚，归案后能够如实供述犯罪事实，认罪态度诚恳，悔罪表现好，原审量刑畸重，请求二审对其从轻处罚。
经审理查明，原判认定上诉人林进来、原审被告人林金凯犯开设赌场罪事实清楚，证据确实充分，据以认定该事实的证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，可作为定案依据。本院予以确认。
本院认为，上诉人林进来与原审被告人林金凯以营利为目的，组织赌博活动并参与利润分成，抽头渔利达人民币33000元，其行为已构成开设赌场罪。原审已综合考虑各被告人在本案的犯罪情节并客观认定，量刑适当。上诉人林进来上诉请求没有事实和法律依据，不能成立，不予采纳。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，
裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。
审判长 连晓东
审判员 董耿瑜
审判员 张兴裕
二〇一九年一月二十三日
书记员 庄巧毅 附本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适用的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 PAGE 4- 更多数据：搜索“”来源：