文书内容重庆市沙坪坝区人民法院民 事 裁 定 书(2018)渝0106民初8475号
原告：牛梦娇，女，1989年12月23日出生，彝族，住重庆市沙坪坝区。
委托诉讼代理人：杨斌，重庆远沐律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李昊燃，重庆远沐律师事务所实习律师。
被告：邱辉，女，1987年9月15日出生，汉族，现住重庆市大渡口区。
委托诉讼代理人：谢海，重庆睿通律师事务所律师。
第三人：重庆羽朵琪电子商务有限公司，住重庆市沙坪坝区显丰大道**，统一社会信用代码91500227MA5UQPM97H。
法定代表人：邱辉，重庆羽朵琪电子商务有限公司董事兼总经理。
原告牛梦娇与被告邱辉、第三人重庆羽朵琪电子商务有限公司损害公司利益责任纠纷一案，本院于2018年6月4日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告及委托诉讼代理人杨斌、李昊燃、被告邱辉及委托诉讼代理人谢海、第三人重庆羽朵琪电子商务有限公司的法定代表人邱辉到庭参加了诉讼。审理中，双方申请庭外和解六个月。本案现已审理终结。
原告牛梦娇向本院提出诉讼请求：判令被告向第三人返还自2017年12月起的公司服装销售营业款暂定600000元。事实与理由：第三人重庆羽朵琪电子商务有限公司于2017年8月2日注册成立，2017年12月4日，该公司的股东变更为原告与被告，其中被告为该公司法定代表人、执行董事兼总经理，原告为监事。2017年12月4日，第三人在天猫网上开设了一家名为“牧阁森旗舰店”的网店，经营服装销售等业务。另外，在第三人成立之前，被告已拥有一家自己经营的天猫网店，并与前述网店经营同类业务。后来原、被告约定，以上两家网店均由第三人经营管理，由第三人进货，销售所得利润归第三人所有，但被告却将所得利润据为己有。原告认为被告的行为损害了第三人羽朵琪公司的利益，而原告作为第三人的公司股东及监事，根据《公司法》等相关法律法规的规定，特向贵院提起股东代表诉讼，望贵院依法查明事实，支持原告的诉讼请求。
被告邱辉辩称，公司名下只有天猫店，从未有过其他店与公司合作。公司货款共计50万元，被告为公司垫付货款375000元，原告为公司垫付50000元，本案应当是原告拖欠货款20万元，不是被告拖欠。被告有菲诚大码男装淘宝店，但该淘宝店没有和公司一起合作，不存在盈利分配的问题。第三人重庆羽朵琪电子商务有限公司与被告邱辉意见一致。
经审理查明，重庆羽朵琪电子商务有限公司系依法设立的有限责任公司，原告牛梦娇为该公司股东及监事，被告邱辉为该公司股东及执行董事兼总经理、法定代表人。现原告以股东身份直接向本院提起诉讼，并认为被告未将销售款返还公司导致公司经营苦难，现在公司经营的天猫店铺已关闭，公司无法继续经营，原告作为股东可以提起股东代表诉讼。上述事实，有原告的陈述以及提交的工商登记材料等在案佐证。这些证据的真实性、合法性、关联性已经本院审查，可以作为认定案件事实的依据。
本院认为，根据我国《公司法》关于股东代表诉讼的前置程序要求，有限责任公司股东认为公司高级管理人员存在损害公司利益情形的，可以书面请求监事会或监事向人民法院提起诉讼，监事会或监事收到股东书面请求后拒绝提起诉讼，或自收到请求之日起30日内未提起诉讼，或情况紧急、不立即提起诉讼将使公司利益受到难以弥补的损害的，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（四）第二十三条规定，监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事依据公司法第一百五十一条第一款规定对董事、高级管理人员提起诉讼的，应当列公司为原告，依法由监事会主席或者不设监事会的有限责任公司的监事代表公司进行诉讼。上述规定要求在公司利益受到损害时，首先应以公司名义提起诉讼，而股东代表诉讼是在公司内部监督机制失灵情况下的补充救济手段，其适用的前提是穷尽公司内部救济手段；换言之，股东在公司利益受到相关主体的侵害时，不得立即直接提起诉讼，而应履行法定的前置程序要求。根据本案查明的事实，原告牛梦娇既是公司股东又是公司唯一监事，具有双重身份，现要求其作为股东提起先诉请求已无意义，牛梦娇作为监事能够代表公司行使权利，不存在公司内部救济手段不能的情况，其应按照最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（四）第二十三条规定，以监事身份作出起诉的意思决定，并以公司名义作为原告提起诉讼，而非直接提起股东代表诉讼。综上，原告牛梦娇直接以自己的名义进行股东代表诉讼，起诉主体不当，依法应予驳回。依照《中华人民共和国公司法》第一百四十九条、第一百五十一条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（四）第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，
裁定如下：驳回原告牛梦娇的起诉。案件受理费4900元，退还原告牛梦娇。
如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。
审判员 罗燕
二〇一九年一月二十二日
书记员 龙洪 搜索“”