文书内容贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终511号
上诉人（原审被告）：王志祥，男，1978年8月12日出生，汉族，住贵州省修文县。
被
上诉人（原审原告）：宋兵，男，1986年10月13日出生，汉族，住贵州省息烽县。
委托诉讼代理人：冯东，贵州康卓律师事务所律师。
委托诉讼代理人：荣幸，贵州康卓律师事务所律师。
原审
被告：杨德秀，女，1974年4月25日出生，汉族，住贵州省贵阳市花溪区。
原审
被告：刘兴福，男，1955年4月16日出生，苗族，住贵州省息烽县。
原审
被告：刘开忠，男，1976年5月13日出生，苗族，住贵州省息烽县。
上诉人王志祥因与被上诉人宋兵、原审被告杨德秀、刘兴福、刘开忠民间借贷纠纷一案，不服贵州省息烽县人民法院（2019）黔0122民初1442号民事判决，本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人王志祥向本院提出上诉请求：
一、撤销原判；
二、查清事实，依法改判；
三、两审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1.借款10万元属实，双方约定月利率为3%，但上诉人一直按月利率4%付息，上诉人在还款时要求退还多收利息，而被上诉人拒绝退还多付利息，才导致没有还款。2.宋兵拒绝退还多收利息，系违约在先，故上诉人不应承担违约金、律师费、诉讼费、差旅费、财产保全费；3.应当以实借金额减去多收利息和违约金才能确定上诉人应还款项。宋兵答辩称，一审判决正确，该扣的扣，该减的减，请求法院驳回上诉，维持原判。
原告宋兵向本院提出诉讼请求：1．判令被告偿还原告借款本金10万元、利息6000元（按月息2分，从2019年6月1日至2019年9月1日），并以10万元为基数按月息2分自起诉之日起付至本息还清时止；2．判令被告支付原告律师费8000元；3．诉讼费用由被告承担。原审被告王志祥、杨德秀、刘兴福、刘开忠未作答辩。一审法院
经审理认定事实如下：2019年1月21日，被告王志祥、杨德秀因急需资金周转向原告宋兵借款10万元，并向原告出具的借条，借条载明：借款期限为2019年1月21日起至2019年4月22日止，借款月利率3%，按月付息，到期还本；逾期未归还，除按照月利率3%支付利息以外，借款人自愿按借款金额每日千分之五的违约金支付给出借人，并承担出借人为维护该债权所产生的律师费、诉讼费、差旅费、食宿费、财产保全费等一切费用；债务到期后，借款人还款顺序为实际发生的律师费、诉讼费、差旅费、食宿费、财产保全费等，其次是违约金，最后是本金；担保人自愿对借款人的该债务承担全部连带担保责任，担保范围包括本金、利息、律师费、诉讼费、差旅费、食宿费、财产保全费等。被告刘兴福、刘开忠在借条上担保人处签字捺印。原告于借款当日向被告王志祥转账5万元，次日向被告王志祥转账4.6万元。借款后，被告王志祥已向原告支付利息共计1.6万元，因未及时偿还借款本金及利息，原告遂诉至法院请求判令支持其如前诉讼请求，并为此次诉讼委托代理人支付代理费8000元。诉讼过程中，原告于2019年10月17日向一审法院申请财产保全，并提供了中国平安财产保险股份有限公司贵阳分公司的保单保函作为担保。一审法院于2019年10月18日作出（2019）黔0122民初1442号《民事裁定书》，裁定对被告杨德秀所有的贵Ａ×××××号吉利牌小型轿车予以查封，保全价值为3万元。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护，债务人应当按照约定的期限及时向债权人清偿债务。本案中，被告王志祥、杨德秀作为借款人向原告宋兵借款使用后，未及时向原告履行偿还借款本息的义务，现理应承担向原告清偿借款本息的民事责任，因原告仅实际支付借款金额为9.6万元，故一审法院仅认定借款本金为9.6万元。关于原告所主张的利息，因被告在借款后已向原告支付利息1.6万元，原告认可按月利率3%进行扣减，以借款本金9.6万元为基数按月利率3%已支付至2019年7月8日，故一审法院支持从2019年7月9日起至借款本金还清之日止的利息按尚欠借款本金为基数按年利率24%进行计算。关于原告主张的律师费8000元，由于该费用系因被告违约原告为实现债权实际产生的费用，并由相应的证据予以证实，一审法院予以支持。被告刘兴福、刘开忠在借条以担保人的名义签字捺印，双方约定的保证方式为连带责任保证，未就保证期限进行约定，保证期限应为主债务履行期限届满后六个月内即2019年10月22日止，原告现在保证期限内提起诉讼，被告刘兴福、刘开忠应对被告王志祥、杨德秀的上述债务承担连带清偿责任。综上所述，由被告王志祥向原告偿还借款本金9.6万元，并以尚欠借款本金为基数按年利率24%的标准支付自2019年7月9日起至借款本金清偿完毕之日止的利息。《中华人民共和国合同法》第一百九十六条“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”、第二百零五条“借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。”、第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”、第二百零七条“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”、《中华人民共和国担保法》第十八条第二款“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”、第二十一条第一款“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定，按照约定。”、第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条第一款“人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文部分明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。”、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”、第二十七条“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”、第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，法院不予支持。”、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”规定，判决：
一、由被告王志祥、杨德秀于本判决生效之日起十五日内向原告宋兵偿还借款本金9.6万元，并以尚欠借款本金为基数按年利率24%的标准支付自2019年7月9日起至借款本金清偿完毕之日止的利息；
二、由被告王志祥、杨德秀于本判决生效之日起十五日内向原告宋兵支付律师费8000元；
三、被告刘兴福、刘开忠对被告王志祥、杨德秀的上述第一、二项债务承担连带清偿责任，在承担保证责任后，有权向被告王志祥、杨德秀进行追偿；
四、驳回原告王志祥、杨德秀的其他诉讼请求。案件受理费2580元，减半收取计1290元，保全费320元，合计1610元，由被告王志祥、杨德秀、刘兴福、刘开忠负担。二审中，被上诉人没有提交新证据。上诉人提交两份证据，第一组新证据：王志祥的修文农村商业银行账户交易流水一份，证明目的：王志祥实际收到宋兵96000元。第二组新证据：微信截图一张。证明目的：王志祥打款支付利息给宋兵的微信记录，共计16000元。被上诉人质证意见：的确收到了16000元，一审也查明了该事实。据此，本院二审另行查明以下事实：上诉人分别于2019年3月1日、2019年3月31日、2019年5月1日、2019年6月8日通过微信向宋兵各付款4000元，共计还款16000元。二审查明的其余事实与一审认定事实一致。
本院认为，本案二审争议焦点为：1.宋兵是否存在违约在先的情形。2.本案中上诉人应当如何承担民事责任。关于焦点一，王志祥与杨德秀、被上诉人约定借款10万元后，被上诉人已实际通过银行转账向上诉人转账支付了9.6万元，因借贷合同是实践合同，即以实际借款作为借贷合同生效要件，故本案借贷合同应以其实际出借金额9.6万元作为部分生效，双方并未明确约定出借金额不足构成出借人违约，而出借人支付出借款后就履行了生效部分的全部合同义务，故被上诉人不构成违约。借款合同生效后，仅有上诉人承担还本付息的义务，上诉人是否超过法律规定付息并不能成为被上诉人违约的理由。关于焦点二，上诉人王志祥、杨德秀自被上诉人处借得金额9.6万元，应当依约还款，但仅还付了1.6万元利息，未再于约定的还款期限2019年4月22日前还本付息，已经构成违约，除应当归还本金，还应当承担违约责任。依双方约定的违约条款“逾期未归还，除按照月利率3%支付利息以外，借款人自愿按借款金额每日千分之五的违约金支付给出借人，并承担出借人为维护该债权所产生的律师费、诉讼费、差旅费、食宿费、财产保全费等一切费用”，约定的违约责任过高，一审据此调低为按月利率2%标准支付违约期间的利息损失，符合法律规定。但上诉人现在主张对超过3%月利率的利息应予据实抵扣本金，于法有据。经本院按照“先息后本”的原则重新核算结果如下： 还款次数 出借时间 还款时间 还款金额 计息天数 变动日率利 期间利息 总应支付利息 抵扣利息金额 欠付利息总额 抵扣本金金额 增加本金金额 剩余未还本金总额 0 96,000 1 2019-1-22 2019-3-1 4,000 38 3,648 3,648 3,648 0 352 0 95,648 2 2019-3-1 2019-3-31 4,000 30 2,869 2,869 2,869 0 1,131 0 94,517 3 2019-3-31 2019-5-1 4,000 31 2,930 2,930 2,930 0 1,070 0 93,447 4 2019-5-1 2019-6-8 4,000 38 3,551 3,551 3,551 0 449 0 92,998 故至2019年6月8日止，多付利息抵扣本酬金后，上诉人尚欠本金为92998元，自该日起，上诉人还应按照年利率24%自2019年6月9日起向被上诉人支付利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”规定，对被上诉人在24%年利率之外再提出的给付律师费的诉请，本院不予支持。此外，虽然本院做出二审改判，但系因上诉人经合法传唤无正当理由拒不参加诉讼，导致事实未能全部查清，系上诉人的过错导致司法资源的浪费，故应当由上诉人承担二审受理费。综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，应予改判。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第二十一条第一款、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条第一款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十七条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，
判决如下：
一、撤销贵州省息烽县人民法院（2019）黔0122民初1442号民事判决第二项、第三项、第四项；
二、变更贵州省息烽县人民法院（2019）黔0122民初1442号民事判决第一项为：王志祥、杨德秀于本判决生效之日起十五日内向宋兵偿还尚欠借款本金92998元，并以尚欠借款本金为基数按年利率24%的标准支付自2019年6月9日起至借款本金清偿完毕之日止的利息；
三、刘兴福、刘开忠对本判决第二项所确定的王志祥、杨德秀的债务承担连带清偿责任；
四、驳回原告王志祥、杨德秀的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2580元，减半收取计1290元，保全费320元，合计1610元，由被告王志祥、杨德秀、刘兴福、刘开忠负担。二审案件受理费2580元，由上诉人王志祥负担。本判决为终审判决。
审判长 韦 娟
审判员 黄智静
审判员 李云鹤
二〇二〇年六月十八日
法官助理钟钦
书记员黄子怡 微信公众号“”