湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘11民终180号
上诉人（原审原告）：张六秀，女，1963年6月8日出生，汉族，湖南省道县人，居民，住湖南省道县。
委托诉讼代理人：奉翔，湖南湘源律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告）：曹远清，男，1953年8月4日出生，汉族，湖南省道县人，居民，住湖南省道县。
委托诉讼代理人：唐仁善，湖南湘源律师事务所律师。
上诉人张六秀因与被上诉人曹远清侵权责任纠纷一案，不服湖南省道县人民法院（2018）湘1124民初1874号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人的上诉请求：
一、撤销原判，改判被上诉人清除种植在上诉人土地上的农作物；
二、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、原判认定事实错误。原判仅凭几份询问笔录就认定上诉人的丈夫与被上诉人交换了土地，明显证据不足。被询问人都是被上诉人的亲友、邻居，不能反映客观事实，且都未当庭作证。而一审庭审中，上诉人请了证人出庭作证双方没有换地。2、根据《农村土地承包法》的规定，互换土地要签订书面合同，否则不产生效力。原判却在没有书面合同的情况下认定双方交换了土地，违反了法律规定。综上所述，一审法院判决错误，请求二审法院依法判决。
被上诉人辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分。1、被上诉人早于2002年就与上诉人的丈夫曹遥清进行了换地，并且是因为曹遥清眼睛不方便，认为被上诉人的田地距离近好耕种，才主动提出要用本案争执的“广子塘”旱田交换答辩人的“淹水田”。当时曹遥清的姐夫曹河清也在场见证，换地十几年来双方一直各自经营交换后的土地，村里人人皆知。被上诉人一审提交的询问笔录中，作证的不是亲友而是邻居，因为只有本村本组的邻居最能知道换地的事实。而上诉人一审出庭作证的证人恰恰是上诉人丈夫的亲妹妹，其证言才是无效的。2、被上诉人与上诉人的丈夫换地达十几年之久，上诉人张六秀不可能不知情，但在其丈夫曹遥清在世之时从未提出过异议。且2014年左右县里统一办理土地承包经营权证时到每户询问承包地情况，上诉人一家还把“淹水田”报在自己名下，现在上诉人的土地承包经营权证上还有“淹水田”这块土地，若双方没有换地，原本分给被上诉人的“淹水田”又怎么会颁证到上诉人的名下？3、换地以来，本案争执的“广子塘”这块地一直由被上诉人耕种，“淹水田”由上诉人家耕种，虽未签订书面合同，但已实际履行十几年。当时农村换地情况普遍，群众也没有签订书面合同的意识，口头协议符合农村实际情况。综上，一审判决正确，请求二审法院予以维持。张六秀向一审法院起诉的诉讼请求：1、判令被告清除种植在原告土地上的农作物；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：1985年曹家村委会将位于“广子塘”的6分左右的土地使用权分配原告家使用，2002年因原告丈夫曹遥清眼睛不方便，提出用“广子塘”的6分旱田交换被告在“淹水田”的4分良田，经曹遥清和其姐夫曹河清的多次要求，被告同意了，随后，双方各自在交换后的土地上经营管理。2018年3月原告将被告种的柑桔树扯掉38棵，经村支书调解，原告赔偿青苗费400元，原、被告的田地交换后双方各自在交换的土地上经营管理，村、组均未提出意见，也无其他人提出异议。一审法院认为，原告起诉被告侵犯了其合法权益，要求被告清除种植在自己土地上的农作物，由于原、被告双方于2002年即将涉案土地进行了交换，交换后的十几年间各自在交换后的田地经营管理，被告在交换后的旱田里种植农作物并未侵犯原告的合法权益。
原告起诉被告侵权的事实不存在，故对原告的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十条之规定，判决：驳回原告张六秀的诉讼请求。案件受理费100元，由原告张六秀负担。二审期间，被上诉人提供五份新证据：1、曹家村委会证明，拟证明换田一事属实，一审做询问笔录的人都与曹远清没有近亲关系，2018年双方当事人还为了争执的田地发生纠纷；2、曹家村委会证明，拟证明“淹水田”在1985年是分给曹远清的责任田；3、张六秀土地承包经营权证，拟证明张六秀现在是“淹水田”的使用权人；4、曹远清土地承包经营权证，拟证明“淹水田”已经不在曹远清名下；5曹家村委会证明，拟证明颁发权证时对所有旱地未确权，故本案争执的“广子塘”土地没有进行确权。上诉人质证认为，证据1合法性有异议，且内容与事实不符；证据2与本案无关联，且上诉人在“淹水田”原本也有约2分的土地，此证据不能证实双方换了地；证据3、4没有标明具体位置，不能证明换了地；证据5关联性、合法性均有异议。本院认证如下：被上诉人提供的证据1、2、5曹家村委会证明均无具体经办人签名，且曹家村委会分别为上诉人和被上诉人出具了几份内容不一致的证明，故对上述证据本院不予采纳。但庭审过程中双方当事人对“淹水田”土地在1985年时是分给被上诉人使用、“广子塘”土地一直未经政府确权，未颁发土地承包经营权证、以及双方于2018年初为涉案土地发生争执等事实均无异议，故本院对这部分事实予以确认；被上诉人提供的证据3、4是政府颁发的土地承包经营权证，能够证实双方名下的土地登记情况，本院予以采纳。二审查明：1985年分田地时，曹家村委会将位于“广子塘”的6分左右的土地使用权分配上诉人张六秀家使用，将位于“淹水田”的4分左右的土地使用权分配给被上诉人曹远清家使用。但“广子塘”土地一直未颁发承包经营权证。据被上诉人曹远清陈述，在2002年左右，上诉人张六秀的丈夫曹遥清提出用“广子塘”田地交换被上诉人曹远清的“淹水田”土地，随后，双方各自在交换后的土地上经营管理已经十余年。上诉人张六秀一直在外打工，直至2011年回村。2018年初，上诉人与被上诉人因“广子塘”土地发生争执，上诉人将被上诉人种在“广子塘”的柑桔树扯掉，经调解向被上诉人赔偿400元。
本院认为，上诉人张六秀起诉要求被上诉人清除种植“广子塘”土地上的农作物，张六秀仅提供曹家村委会证明该土地于1985年时曾分配给上诉人张六秀家耕种，被上诉人曹远清亦提供证据证明张六秀的丈夫曹遥清已经与被上诉人曹远清交换土地，“广子塘”土地一直由被上诉人管业耕种。由于直至目前该土地一直未颁发土地承包经营权证，双方均不能提供有效证据证实该土地的权属。综上所述，上诉人张六秀不能提供有效证据证实“广子塘”土地的承包经营权归己所有，故其诉称被上诉人侵犯自己权益，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人张六秀的上诉理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人张六秀负担。本判决为终审判决。
审判长 李振湘
审判员 万竹婷
审判员 陈久余
二〇一九年一月二十二日
书记员 申玉倩附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 关注公众号“”