广东省广州市花都区人民法院民 事 判 决 书（2016）粤0114民初5853号
原告（反诉被告）：中国石化销售有限公司广东石油分公司，住所地广州市天河区体育西路**A塔，统一社会信用代码914400007224571687。
负责人：陈成敏，该公司经理。
委托诉讼代理人：张海荣、海颖锋，均系北京市岳成(广州)律师事务所律师。
被告（反诉原告）：广州市花都区赤坭镇剑岭经济联合社，住，住所地广州市花都区赤坭镇剑岭村织机构代码72378603-5。
负责人：宋意和。
被告：广州市联威燃料油有限公司，住，住所地广州市花都区新华街云山大道**一社会信用代码91440101698684239F。
法定代表人：胡治兵。
被告：广州市剑岭加油站，住所，住所地广州市花都区赤坭镇赤坭大道中**社会信用代码9144010172378403XJ。
法定代表人：骆国明。以上三被告共同
委托代理人：刘小桂，广东合拓律师事务所律师。
第三人：胡治兵，男，1983年8月20日出生，汉族，住湖南省湘潭县，原告中国石化销售有限公司广东石油分公司（以下简称中石化广东公司）诉被告广州市花都区赤坭镇剑岭经济联合社（以下简称剑岭经济社）、广州市联威燃料油有限公司（以下简称联威公司）、广州市剑岭加油站（以下简称剑岭加油站）、第三人胡治兵联营合同纠纷一案，被告剑岭经济社在法定期限内对中石化广东公司提起反诉，本院经审查后决定将本诉与反诉合并审理，经审理后依法作出（2013）穗花法民二初字第678号民事判决，被告剑岭经济社、联威公司、剑岭加油站不服，向广州市中级人民法院提出上诉，该院经审理后作出（2015）穗中法民二终字第1816号民事裁定，撤销本院（2013）穗花法民二初字第678号民事判决，发回本院重审。本院于2016年6月22日立案重审，并依法组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理。原告中石化广东公司的委托代理人张海荣、海颖锋，被告剑岭经济社、联威公司、剑岭加油站的共同委托代理人刘小桂到庭参加了诉讼，第三人胡治兵经本院公告送达开庭传票未到庭参加诉讼，本院依法作缺席审理。本案现已审理终结。中石化广东公司向本院提出诉讼请求：
一、被告剑岭经济社继续履行《剑岭加油站联营协议书》：1.被告联威公司停止及退出经营被告广州市剑岭加油站，由原告与被告剑岭经济社共同经营；2.被告剑岭加油站所有的公章、发票专用章、财务专用章、营业执照、组织机构代码证、国税登记证、地税、地税登记证油零售经营批准证书、危险化学品经营许可证等证照以及财务账册等资料交由原告派驻的人员进行管理；3.取消剑岭加油站的一般户，要求剑岭加油站全部经营资金由基本户进行运营，并由原告与被告剑岭经济社分别持有预留印鉴、共同监管；
二、确认被告广州市花都区赤坭镇剑岭村经济联合社与被告广州市联威燃料油有限公司于2011年8月10日签订的《资产委托管理承包合同》无效；
三、对剑岭加油站自2011年11月至判决生效期间的经营利润向原告进行分配，暂计至起诉之日为人民币137.54万元（实际计算至判决履行完毕之日止）；
四、被告剑岭加油站支付原告代为垫付的人员工资237341元，暂计至2013年5月，要求计至被告剑岭加油站直接支付工资之日；
五、本案的全部诉讼费用由三被告共同承担。事实和理由：2000年4月10日，广州石油企业集团有限公司（合同甲方，下称广州石油集团）与被告联威公司（合同乙方）签订《剑岭加油站联营协议书》，约定广州石油集团以资金人民币147.2万元及“中石化”形象标识作为无形资产注资参股联营，占剑岭加油站51%的股权。合同约定甲方注资参股联营后，剑岭加油站的固定资产及土地使用权即为双方共有；油站实现的利润实行先纳税后分利的方法，税后利润按甲、乙双方各占油站的股份份额比例进行分配。协议还对其他付款方式、权利义务、违约责任等作出了约定。2009年10月30日，原告与被告剑岭经济社在被告剑岭加油站办公室召开会议，会议决定将广州石油集团名下共15.3万元，占注册资本51%的股份变更为实际出资人—中石化广东公司，其他仍按原联营合同执行。同日，原告授权中国石油化工股份有限公司广东广州石油分公司（以下简称中石化广州公司）对剑岭加油站进行实际的经营管理。自2011年4月起，中石化广州公司与被告剑岭经济社就被告剑岭加油站继续归边经营事宜进行协商，经过多轮谈判，双方最终无法达成一致意见。2011年7月13日，中石化广州公司向被告剑岭经济社发送《关于剑岭加油站恢复联营的函》，明确提出：不同意被告剑岭经济社提出的方案，要求自2011年8月1日起恢复联营，双方按原联营协议约定共同派人管理剑岭加油站，利润按股份比例分成。并尽快召开剑岭加油站董事会讨论加油站恢复联营的各项准备工作，同时明确反对被告剑岭经济社将其所有的49%的股份承包给第三方。2011年8月10日，被告剑岭经济社不顾原告的反对，与被告联威公司签订《资产委托管理承包合同》，将其所持有的被告剑岭加油站49%的份额委托被告联威公司管理和经营，委托期限为15年，从2011年8月10日至2026年8月9日。2011年10月18日，中石化广州分公司代表原告与被告剑岭经济社、被告联威公司举行剑岭加油站董事会会议，会议达成以下决议：
一、剑岭加油站于2011年11月1日恢复联营；鉴于剑岭加油站原由中石化广州分公司统一纳税，恢复联营后，变更为剑岭加油站独立申报纳税。
二、恢复联营后，双方继续按照原《剑岭加油站联营协议》和《章程》执行。
三、未尽事宜，由双方协商解决。以上决议由原告与被告剑岭经济社签章确认。但剑岭加油站自2011年11月1日恢复联营至今，实际上一直由被告剑岭经济社、联威公司独自经营，所有经营资金均通过被告剑岭经济社、联威公司后期擅自增设的一般户进行经营，原告应得经营利润人民币137.54万元也未按照联营协议约定进行分配，甚至于不向原告派驻加油站的人员支付工资，致使原告代被告剑岭加油站支付人民币179530.76元。被告剑岭经济社曾向原告去函确认前十年（2001年8月到2011年8月）原告还应当支付的超额利润为831681元。原告与三被告于2015年2月份开股东会确定原告还应当支付的超额利润为844673.66元。所以前十年原告应当支付的利润应以2015年的股东会确认的金额为准。原告认为，《剑岭加油站联营协议书》是双方真实意思表示，合法、真实、有效，双方应当遵约履行。三被告的以上做法违反了协议约定，不仅剥夺了原告对剑岭加油站的经营管理权，已经构成违约，而且严重侵犯了原告及其派驻人员的合法权益。为此，原告特依据相关法律规定，向法院提起诉讼，请求判如所请。诉讼中，中石化广东公司变更其诉讼请求为：
一、对剑岭加油站自2011年11月至判决生效期间的经营利润向原告进行分配，暂计至起诉之日为人民币137.54万元（实际计算至判决履行完毕之日止）；
二、被告剑岭加油站支付原告代为垫付的人员工资237341元，暂计至2013年5月，应计至被告剑岭加油站实际支付之日；
三、本案的全部诉讼费用由三被告共同承担。三被告共同答辩称：
一、被告从未想过独自占有经营利润，也一直同意经营分配，前提是必须将2001年8月1日至2011年10月30日由原告方单边经营期间利润进行核算，核算后原告就违约金及款项结清后，原告才可能将经营利润支付原告。原告应向剑岭村支付的款项都没有支付，原告就要求我方支付经营款项，于法无据；
二、原告主张要求我方支付2011年11月至判决生效期间的经营利润（暂计至原审起诉之日利润为137.54万元）没有任何事实依据，因为无论从实际经营状况还是从原告前十年单独经营期间向剑岭村支付的款项均可以得出，剑岭加油站1年半的时间51%的股份不可能有137.54万元的利润，因为自2011年11月被告参与经营剑岭加油站以来其中3个月时间处于停业状态。加油站也对该场地进行大量投资，但是原告提出经营利润的时候没有考虑上述因素，而是简单的以其他的油站为标准来计算这段时间的经营利润是缺乏法律依据的。因为加油站这段时间的经营利润可以统计出来，而不是一厢情愿计算出来的。另外，原审中的审计报告是在并未将第三人胡治兵列为剑岭加油站经营者的情况下作出的，胡治兵对剑岭加油站将近530万元的投资并未体现在原审审计报告中，我方认为原审审计报告是在对部分事实没有查清的情况之下作出的，有必要重新进行审计，否则就无法查清该段时间内剑岭加油站的经营利润；
三、原告方提出要求我方支付工人工资的请求，我方认为其所主张的人员工资是劳动合同法范围，与本案是不同的法律关系，不能在同一个诉讼请求主张。假如有工作人员提供了劳动却没有支付工资，应该提出劳动仲裁。在2011年11月恢复联营后，原告方基本对剑岭加油站的事务是不问的，除了偶尔派出员工对加油站进行控制，没有对加油站的经营上做任何工作，且本身加油站并未聘用原告员工作为职员，也没有向任何人员支付过工资。我方就认为原告方主张的上述人员工资是不尊重事实的，剑岭加油站无需对其派出的人员支付工资。
被告剑岭经济社向本院提出反诉请求：1.判令原告向被告剑岭经济社支付2001年8月至2011年11月期间的经营利润及滞纳金，暂以原告所主张的数额为标准，计7798553元；2.本案诉讼费由原告承担。事实和理由：2000年4月，剑岭经济社与广州石油企业集团有限公司达成《剑岭加油站联营协议书》，约定广州石油集团对剑岭加油站占51%股份，反诉人占49%股份。合同签订后，剑岭加油站一直由原告实际占有经营。但在履行过程中，原告未按照合同约定向反诉人支付利润分配，仅以协议书的最低标准向剑岭经济社支付了15万元每年的分红款。为维护反诉人的合法权益，特向法院提出反诉，请求判如所请。诉讼中，剑岭加油站变更其反诉请求为：1.原告向被告剑岭经济社支付2001年8月1日到2011年10月31日期间的经营利润及滞纳金（经营利润依照2012年4月28日的专项审计报告的数据应分配给被告的利润是本金844673.66元，滞纳金以844673.66元为本金每日千分之三分段计算，具体以被告提交的计算清单为准，利润及滞纳金暂计至2015年3月30日合计为500万元）；2.本案反诉费用由原告承担。
原告中石化广东公司针对被告剑岭经济社的反诉答辩称：1.我方认为被告提出的反诉与本案本诉不是基于同一法律关系，其反诉不成立。本案本诉中的原告的所有诉请都是根据其与被告剑岭加油站联营协议书提出的，要求分配的是剑岭加油站自2011年11月至判决生效期间的经营利润。而被告的反诉请求是请求原告方支付2001年8月至2011年11月的经营利润，其反诉请求的合同依据也不是本诉的协议书依据，而是加油站的租赁经营合同。因此，被告的反诉与本案诉讼请求是基于不同法律关系，被告提出的诉讼请求不能抵消本诉的诉讼请求，反诉与本诉没有牵连性，请求法院依法予以驳回。2.即便被告反诉成立，但是其反诉请求没有依据，依法应予以驳回。
原告方将剑岭加油站委托给中石化广州分公司进行管理，该分公司就与被告自2011年8月起多次就被告的反诉事项进行谈判。双方于2012年2月14日签订专项审计业务约定书，后双方研究决定并经华都事务所审计出具审计报告显示，剑岭加油站自2001年至2011年经营期间实现的净利润是3946872.34元，被告无视审计报告结果，提出超过其结果的诉讼请求，且没有提供任何证据。我方认为被告直接无视该审计报告，提出的诉讼请求未提供充分的证据证明依法应该予以驳回。当事人围绕诉讼请求依法提供了证据，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理，查明事实如下：中石化广东公司原名中国石油化工股份有限公司广东石油分公司，2014年5月9日，该公司经工商部门核准，变更企业名称为中国石化销售有限公司广东石油分公司。2000年4月10日，广州石油企业集团有限公司作为甲方与剑岭经济社作为乙方签订《剑岭加油站联营协议书》，约定甲方注资参股乙方现有的花都剑岭加油站，成立新的联营体。由甲方控股经营，乙方参与管理。具体为：加油站由甲、乙双方共同投资、经营管理，为国有与集体联合经营，实行独立核算，自负盈亏，照章纳税。合作期限为50年（自联营体营业执照颁发之日起计）。乙方原花都剑岭加油站现有固定资产及土地使用权作价320万元；甲方以资金147.2万元及“中石化”形象标识作无形资产收购乙方51%股份。甲方注资参股联营后，花都剑岭油站的固定资产及土地使用权即为双方共有，双方在油站资产中占有的份额为：甲方占51%，乙方占49%。油站注册资金为30万元，由双方按所占股份比例投入，即甲方投入15.3万元，乙方投入14.7万元；油站流动资金及用于油站改造的费用由甲乙双方按股份比例投入，首期甲方投入15.3万元，乙方投入14.7万元。甲乙双方投入的注册资金和流动资金属油站资产，在合作联营期间双方均不得抽回，也不得挪作他用；油站实现的利润实行先纳税后分利的办法，税后利润按甲、乙双方各占油站的股份份额比例进行分配。双方责任：甲方责任：……负责有偿提供统一的中石化形象标识设计，并在市场同等条件下承担安装工程，费用由油站支付；在同等条件下，有偿提供加油设备及有关材料，负责承担安装加工任务，所需费用由油站支付；负责加油站油源的供给，油价按甲方对联营加油站统一规定的价格及结算方式，由甲方与油站结算。乙方责任：负责在签订本协议前向甲方提交原油站的所有档案资料（含土地的用地红线图、土地使用证、房屋的产权证；规划、报建、消防、环保等审核批准证件；营业执照、税务登记等证照）……双方共同责任：……油站在市场同等条件下，必须由甲方提供货源，未经双方召开董事会议决定，油站不能向外采购油料。未经董事会研究同意，协议任何一方不得以油站名义，利用油站的商品、资金、财物进行与油站无关的任何活动。……未经合作方同意，任何一方不得擅自将股份转让给第三方。组织机构和管理：油站设董事会。董事会由5人组成。甲方负责委派董事长一人，董事二人；乙方委派副董事长一人，董事一人。油站的法定代表人由甲方派员出任。管理人员：油站管理人员4人，甲方派出站长、会计各一人；乙方派出副站长、出纳各一人，甲方站长分管业务、财务、保管公章等，乙方副站长分管行政、人事、安全保卫等。营业人员：油站的营业人员，由董事会视业务需要，以油站的名义招聘，其定编及工资待遇由董事会确定，具体用工细则参照甲方“联营加油站用工管理制度”执行。……违约责任：任何一方违约均应向对方赔偿因违约造成的一切经济损失。2001年8月1日，中国石油化工股份有限公司广东广州石油分公司作为甲方与剑岭经济社作为乙方签订《花都剑岭加油站租赁经营合同》，作为上述《剑岭加油站联营协议书》的补充合同。该《花都剑岭加油站租赁经营合同》约定：甲方向乙方承租的标的为剑岭加油站中乙方所拥有的49%财产份额（流动资金除外）。租赁期为10年，从2001年8月1日起至2011年8月1日止。租赁价格为：在租赁期间的第一年至第五年，甲方每年的经营利润（税后利润）在30万元以内（含30万元）的，按15万元租金支付给乙方；如经营利润（税后利润）超出30万元的，超出部分按甲、乙双方所占油站份额的比例进行分配。从租赁期间的第六年开始，甲方每年的经营利润（税后利润）在34万元以内的，按17万元租金支付给乙方；如经营利润（税后利润）超出34万元的，超出部分按甲、乙双方所占油站份额的比例进行分配。支付租金的时间和方式：1.自该合同签订之日起一个月内，甲方支付头两年租金合计30万元给乙方。2.在租赁期间的第三年至第五年，甲方每年分两期支付15万元租金给乙方：第一期于上半年6月30日支付7.5万元，第二期于下半年12月30日支付8.5万元。3.自租赁期间的第六年开始，甲方每年分两期支付17万元租金给乙方：第一期于上半年6月30日支付8.5万元，第二期于下半年12月30日支付8.5万元。4.在租赁期间的第一年至第五年，如甲方当年的经营利润（税后）超出30万元的，超出部分则按甲、乙双方所占油站份额的比例计算后，于次年2月1日支付给乙方。5.在租赁期间的第六年开始，如甲方当年的经营利润(税后利润)超出34万元的，超出部分则按甲、乙双方所占油站份额的比例计算后，于次年2月1日支付给乙方。如甲方逾期未能支付租金给乙方，则甲方按逾期每天以当期租金的3‰缴纳滞期罚金给乙方，但甲方逾期支付租金是乙方原因造成的除外。在该租赁合同签订之日起，甲、乙双方之间的联营关系中止，油站由甲方单方自主经营，但油站的全部财产（流动资金除外）仍由甲、乙双方按份额共有。在租赁期间，油站由甲方自主经营管理，油站的一切经营费用由甲方承担，甲方除应按该合同的约定向乙方支付租金外，不需向乙方支付任何其他费用。甲方在承租期间所产生的所有债权债务由甲方自行享有和承担。租赁期满，除非双方另行达成协议，否则甲、乙双方恢复联营关系，届时双方重新协定投入油站的流动资金，并各自按比例向油站投入流动资金。2001年8月1日至2011年10月31日，剑岭加油站均由中石化广东公司实际承包经营管理。2009年10月30日，中石化广东公司、广州石油企业有限公司、广州石油企业集团有限公司、剑岭经济社召开会议，通过《广州市剑岭加油站会议决议》，决定将原由广州石油企业集团有限公司代中石化广东公司签订的油站联营合同，联营方登记在广州石油企业集团有限公司名下共15.3万元，占公司注册资本51%的股份，变更为实际出资人中石化广东公司，变更后中石化广东公司占剑岭加油站51%股份，剑岭经济社占剑岭加油站49%股份，其他仍按原联营合同执行。2011年7月13日，中国石油化工股份有限公司广东广州石油分公司向剑岭经济社发出《关于剑岭加油站恢复联营的函》，表示不同意剑岭经济社提出的今后十年的承包款支付方案，并提出如剑岭经济社不同意中国石油化工股份有限公司广东广州石油分公司的方案，其要求自2011年8月1日起恢复联营，双方按原联营协议的约定共同派人经营管理油站，利润按股份比例分成。另外，中国石油化工股份有限公司广东广州石油分公司表示不同意剑岭经济社将49%股份承包给第三方，其只认同剑岭经济社为唯一合作联营方。2011年8月10日，剑岭经济社与联威公司签订《资产委托管理承包合同》，约定：剑岭经济社将其所有的剑岭加油站49%的财产份额委托给联威公司管理和经营，所委托经营管理的权利包括但不限于对资产进行占有、使用和收益的权利，委托管理期限为15年，从2011年8月10日至2026年8月9日，联威公司每年度向剑岭经济社支付资产承包费，除此之外，联威公司管理资产所获得的一切收益、利润等都作为承包管理服务费归联威公司所有。2011年10月18日，剑岭经济社与中国石油化工股份有限公司广东广州石油分公司签署《剑岭加油站董事会纪要》，约定剑岭加油站于2011年11月1日恢复联营，鉴于剑岭加油站原由中石化广东广州石油分公司统一纳税，恢复联营后，变更为剑岭加油站独立申报纳税。恢复联营后，双方继续按照原《剑岭加油站联营协议》和《章程》执行。2011年11月1日以后，剑岭加油站由剑岭经济社委托联威公司实际经营，其油品从中石化广东公司以外的其他渠道获取，但该加油站仍然使用“中石化”的形象标识。剑岭加油站的站长、会计已经并非中石化广东公司派出的人员，而是联威公司派出的人员，中石化广东公司派出的站长和会计未能实际履行其职责。剑岭加油站在此期间，另行开立了其一般户。2012年4月28日，中国石油化工股份有限公司广东广州石油分公司与剑岭经济社共同委托广州华都会计师事务所有限公司对剑岭加油站2001年至2011年共10年的经营情况进行专项审计。2012年4月28日，广州华都会计师事务所有限公司出具《广州市剑岭加油站租赁经营期间2001年（8月1日）至2011年度（8月1日）实现的净利润专项审计报告》，结论为中国石油化工股份有限公司广东广州石油分公司在上述期间，累计实现净利润3946872.34元。其中，2008年的净利润为469277.72元，2009年的净利润为1178023.45元，2010年的净利润为895033.91元，2011年1-7月的净利润为399872.04元。另查明，2013年9月9日，联威公司作为甲方与胡治兵作为乙方签订《广州市剑岭加油站经营合作协议》，约定：甲方因急需资金周转，提供剑岭加油站经营权和使用权，乙方负责经营管理，乙方先期提供流动资金给甲方作为合作条件，乙方分红给甲方之后乙方不再支付甲方任何其他款项或费用。合作期限为10年，即2013年9月13日至2023年9月12日。自该协议签订之日起乙方向甲方支付50万元现金作为入股资金，并在后续二年（即24个月）内支付42万元现金作为甲方流动资金，即乙方提前支付420万元合作利润，每月不少于17.5万元，但前6个月至需付40%。合作期间利润双方各占50%，甲方的利润需要在扣除乙方提前垫支的420万元后才可以分配，如果合作期间产生的利润不够扣除，甲方应该在合作到期后不计息退还乙方。乙方支付的50万元入股本金，不再从利润中扣除，合作到期不退还。庭审中，联威公司称胡治兵已实际出资50万元作为入股资金，420万元中有一部分是胡治兵代付加油站的油品货物，至于金额多少暂无法确认，但420万元胡治兵并没有全部出资完毕，胡治兵加入加油站经营时加油站已经处于亏损状态，胡治兵实际经营的时间应该是2013年9月至2016年2月，期间没有给胡治兵分配过利润。为证明其主张，联威公司提供了收据、中国农业银行卡交易明细清单，收据记载胡治兵交纳了剑岭加油站2013年11月13日至2014年8月13日九个月的租金共计1575000元，由联威公司盖章确认。相应的银行卡交易明细清单显示的收款人为邱星、付款人为胡文波。联威公司称邱星和是其公司的私人收款账户，胡治兵则通过胡文波的账户进行付款。中石化广东公司称其对第三人胡治兵加入经营剑岭加油站的情况完全不知情，其认为根据协议约定，剑岭加油站的联营双方一直都是其与剑岭经济社。胡治兵作为个人本身不具备经营油品资质，与其无任何关系，不应成为本案当事人，胡治兵参与经营的行为是侵占国有资产的行为。且联威公司提供的证据均为联威公司的单方证据，未经过其确认，付款方、收款方均非本案当事人，联威公司提供的前述证据均与本案无关，联威公司与胡治兵之间的纠纷，应另寻法律途径解决。本案原审诉讼过程中，本院根据中石化广东公司提出的《审计申请书》，依法摇珠选定致同会计师事务所（特殊普通合伙）广州分所对剑岭加油站自2011年11月1日至2014年3月31日之日止的经营利润进行审计。2015年2月11日，致同会计师事务所（特殊普通合伙）广州分所经审计后出具致同专字（2015）第440FC0043号《广州市剑岭加油站专项审计报告》，结论为：剑岭加油站利润表列示剑岭加油站2011年11月至2014年3月累计经营净利润为669488.51元，但在此期间，剑岭加油站营业费用无合理依据摊销加油站租金支出共计4130000元，由此影响剑岭加油站审计期间经营净利润减少4130000元（因会计资料不完善，暂未考虑企业所得税对净利润的影响）；2012年1月至2013年9月剑岭加油站财务费用中无合理依据列支剑岭村利息支出共计273000元，由此影响剑岭加油站审计期间经营净利润减少273000元（因会计资料不完善，暂未考虑企业所得税对净利润的影响）。另外，2013年9月9日，剑岭加油站付2012年工商局检查油品不及格处理费95000元，费用以现金支付，但未附工商管理部门检查处理意见、收款收据等法律文书依据，故审计无法确认其支出的真实性、合理性。该报告另说明，由于提供审计的剑岭加油站财务核算资料存在会计核算资料不完整且部分核算原始依据缺失的情况，故无法就剑岭加油站2011年11月至2014年3月的经营利润作出合理的审核结果。因各方当事人对上述审计报告结论分歧较大，本案审理过程中，根据中石化广东公司的申请，本院重新摇珠指定广东诚安信会计师事务所有限公司对剑岭加油站自2011年11月1日起至本判决生效之日止（暂计至本院委托审计之日即2017年6月26日）的经营利润进行审计。审计过程中，本院按照广东诚安信会计师事务所有限公司出具的《提供资料函》组织各方当事人重新提交审计所需的资料，并在审计过程中多次补充审计资料。2018年10月17日，广东诚安信会计师事务所有限公司出具《广州市剑岭加油站经营利润其他专项审计报告》（报告号：粤诚审[2018]1592号），审计情况为：本次审计所需资料由广州市剑岭加油站提供，其所提供2011年11月11日至2012年4月30日的凭证由于客观原因，无法准确辨认其所记载的信息，且广州市剑岭加油站未提供其他资料予以佐证，因此本次审计仅对广州市剑岭加油站2012年5月1日至2017年6月26日的经营利润发表审计意见。审计结果为：经审计，广州市剑岭加油站2012年5月1日至2017年6月26日的利润总额为2432031.70元，所得税为112356.17元，净利润为2319675.53元。另外，根据上述审计报告记载，审计机构在审计过程中发现广州市剑岭加油站在2012年5月1日至2017年6月26日期间，营业费用中的销售折扣、租赁费、维修维护费、促销费，以及管理费用中职工薪酬部分每年波动较大，经审计机构通过检查原始凭证逐项分析、检查，发现销售折扣仅有《现金客户返现优惠登记表》，未有其他附件予以佐证；租赁费由于凭证严重破损，无法查看租赁费支付依据是否充分；维修维护费中部分为预提费用，无附件佐证；促销费用仅有对方提供的送货单作为附件，未取得合法票据凭证佐证；职工薪酬每年波动差距较大，2016年1月1日至2017年6月26日期间，大部分职工薪酬在未正常经营状态下支出，且所有职工薪酬支出均通过现金支付，未有职工签收，上述职工薪酬支出依据不充分；2017年1月至6月营业费用中，大部分费用未付合法票据，费用支出依据不充分。诉讼中，中石化广东公司、剑岭经济社、联威公司、剑岭加油站均对中石化广东公司目前尚需向剑岭经济社支付的2001年8月1日到2011年10月31日期间的经营利润为844673.66元不持异议。但剑岭经济社同时称该利润金额并非加油站的真实利润，而是在中石化广东公司称不能单独提供加油站前十年的财务账册进行审计的情况下所取的当时花都区所有加油站利润的平均数。剑岭经济社称需考虑是否对2001年8月1日至2011年10月31日期间的经营利润申请审计，但至本判决确定之日，剑岭经济社并未提交审计申请。关于2001年8月1日到2011年10月31日期间的经营利润的滞纳金，剑岭经济社主张中石化广东公司各年度应分配未分配的利润与原审庭审中所主张的情况一致，具体为：2008年为129277.72元，2009年为838023.45元，2010年为555033.91元，2011年1-7月为173205.4元；剑岭经济社按49%比例应当获得的利润为：2008年为63346.08元，2009年为410631.49元，2010年为271966.62元，2011年1-7月为84870.646元。因此，剑岭经济社主张中石化广东公司应按照《花都剑岭加油站租赁经营合同》约定的每日千分之三的标准向其支付滞纳金。其中，2008年的利润从2009年2月1日起计算滞纳金，2009年的利润从2010年2月1日起计算滞纳金，2010年的利润从2011年2月1日起计算滞纳金，2011年1-7月的利润从2012年2月1日起计算滞纳金。中石化广东公司认为该滞纳金的标准过高，认为应按照银行同贷利率计算，请求予以调整。诉讼中，中石化广东公司陈述其所诉请剑岭加油站支付的其代为垫付的人员工资系由其派驻到剑岭加油站的站长、会计的工资，其所举的相应证据亦系站长、会计的薪酬计算明细。诉讼中，因审计需要，中石化广东公司向致同会计师事务所（特殊普通合伙）广州分所预交了原审审计费用50000元，向广东诚安信会计师事务所有限公司预交了重审审计费用80000元，合计130000元。
本院认为：广州石油企业集团有限公司与剑岭经济社于2000年4月10日签订的《剑岭加油站联营协议书》是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立、有效，对双方均具有约束力。中石化广东公司、广州石油企业有限公司、广州石油企业集团有限公司、剑岭经济社于2009年10月30日召开会议通过《广州市剑岭加油站会议决议》，决定将原由广州石油企业集团有限公司代中石化广东公司签订的油站联营合同，联营方登记在广州石油企业集团有限公司名下占公司注册资本51%的股份，变更为实际出资人中石化广东公司，故中石化广东公司享有上述《剑岭加油站联营协议书》的权利并承担相应义务，其有权提起本案诉讼。本案争议的焦点为：剑岭加油站自2001年8月1日至本院委托审计之日即2017年6月26日期间的经营利润情况，各方当事人请求对该期间内的经营利润进行分配的理据是否充分。根据当事人陈述、所举证据及审计情况，本院评析如下：
一、关于2001年8月1日到2011年10月31日期间的利润情况及是否应当进行分配的问题根据庭审查明的事实，2001年8月1日到2011年10月31日期间，剑岭加油站由中石化广东公司根据《花都剑岭加油站租赁经营合同》实际经营管理，根据该合同，中石化广东公司应向剑岭经济社以支付租金的方式分配利润。诉讼中，中石化广东公司、剑岭经济社、联威公司、剑岭加油站均对中石化广东公司目前尚需向剑岭经济社支付的2001年8月1日到2011年10月31日期间的经营利润为844673.66元不持异议，本院对此亦予以确认，中石化广东公司应当向剑岭经济社支付上述利润844673.66元。关于滞纳金。《花都剑岭加油站租赁经营合同》约定当年利润于次年2月1日支付，“如甲方逾期未能支付租金给乙方，则甲方按逾期每天以当期租金的3‰缴纳滞期罚金给乙方”，现已经发生中石化广东公司逾期未足额支付租金的情形，依照合同约定，中石化广东公司应当支付滞纳金。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”中石化广东公司在诉讼中认为该滞纳金计算标准过高，请求法院予以调整，由于剑岭经济社并未具体举证其因中石化广东公司违约而造成的损失，本院认定剑岭经济社的损失即利息损失。经审查，每日3‰的标准过分高于中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率的四倍，故本院将上述滞纳金的计算标准调整为按中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率的四倍计算。剑岭经济社要求滞纳金从次年的2月1日起算，符合合同约定，本院予以准照。
二、关于2011年11月1日之后的利润情况以及是否应当进行分配的问题。首先，本案审理过程中，经中石化广东公司申请，本院两次分别依法委托致同会计师事务所（特殊普通合伙）广州分所、广东诚安信会计师事务所有限公司对剑岭加油站自2011年11月1日之后的经营利润进行审计。从审计结果上看，致同会计师事务所（特殊普通合伙）广州分所在审计报告中已做出特别说明，即“无法就广州市剑岭加油站2011年11月至2014年3月的经营利润作出合理的审核结果”，而广东诚安信会计师事务所有限公司则在审计报告中明确因审计资料不完整且无法准确辨认记载的信息而无法对2011年11月1日至2012年4月30日的经营利润作出审计，对于2012年5月1日至2017年6月26日的经营利润，审计机构经审计后虽得出净利润为2319675.53元的结论，但在审计报告中亦同时针对该期间内剑岭加油站财务数据存在的不合理情况作出说明，且原因均为无原始凭证。从两家审计机构的审计结论上看，所得出的结论均非剑岭加油站经营利润的合理审计结果。其次，根据联威公司提供的证据显示，联威公司与第三人胡治兵自2013年9月9日起合作经营剑岭加油站至2016年2月加油站停业，且胡治兵确实已对剑岭加油站的进行了资金投入，但联威公司在本案中未能向审计机构提供胡治兵进行投入的完整凭证，导致审计机构未能将胡治兵对剑岭加油站的投入情况列入审计报告中一并进行审计。虽然自2011年11月1日以后，剑岭加油站由剑岭经济社委托联威公司实际经营，联威公司、剑岭加油站对会计资料不完善、账目混乱、部分开支无依据造成两次审计均无法得出合理结果存在过错，但在审计机构已对审计报告作出具体说明，且根据现有证据无法查明胡治兵与联威公司经营合作经营剑岭加油站的真实状况下，如果直接依据审计结论对剑岭加油站2011年11月之后的经营利润作出认定和处理，亦欠缺合理依据。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”本案中，当事人对剑岭加油站自2011年11月1日之后产生的经营利润不能达成一致意见，经本院依法两次摇珠选定审计机构进行审计后，仍然无法客观反映出2011年11月1日之后剑岭加油站的财务状况及经营利润的真实情况，导致本院对各方当事人争议的事实难以作出准确认定，中石化广东公司亦未能再提供证据证明剑岭加油站2011年11月1日之后产生的利润情况，中石化广东公司请求对剑岭加油站该期间内的经营利润进行分配，缺乏相应依据。故此，对中石化广东公司的该项诉讼请求，本院不予支持。至于剑岭加油站是否应当支付中石化广东公司所称的代为垫付的人员工资的问题。本案中，中石化广东公司诉请要求剑岭加油站支付的代垫工资实为由其派驻到剑岭加油站的站长、会计的工资。案涉《剑岭加油站联营协议书》载明：“管理人员：油站管理人员4人，甲方派出站长、会计各一人；乙方派出副站长、出纳各一人……营业人员：油站的营业人员，由董事会视业务需要，以油站的名义招聘，其定编及工资待遇由董事会确定，具体用工细则参照甲方‘联营加油站用工管理制度’执行”，可见，在该《剑岭加油站联营协议书》中，管理人员（包括站长、会计）与营业人员的薪酬来源并不相同，对于联营双方派出的管理人员，其工资是否由剑岭加油站支付，《剑岭加油站联营协议书》并未载明。本案中，也没有其他证据足以证明剑岭加油站应向联营双方派驻的人员支付工资。因此，中石化广东公司诉请剑岭加油站支付其代为垫付的人员公司缺乏依据，本院不予支持。胡治兵经本院合法传唤，无正当理由未按时到庭参加诉讼，视为其放弃自己的诉讼权利，本院依法缺席判决。为此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条的规定，
判决如下：
一、原告中国石化销售有限公司广东石油分公司于本判决发生法律效力之日起十日内向被告广州市花都区赤坭镇剑岭经济联合社支付2001年8月1日至2011年10月31日期间的经营利润844673.66元，并支付滞纳金（滞纳金的计算方式：以63346.08元为本金从2009年2月1日起计算，以410631.49元为本金从2010年2月1日起计算，以271966.62元为本金从2011年2月1日起计算，以84870.646元为本金从2012年2月1日起计算，均按中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率的四倍计算至付清之日止）；
二、驳回原告中国石化销售有限公司广东石油分公司的全部诉讼请求；
三、驳回被告广州市花都区赤坭镇剑岭经济联合社的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付上述欠款，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费9657.33元，原审审计费50000元、重审审计费80000元，均由原告中国石化销售有限公司广东石油分公司负担；反诉案件受理费26356.36元，由原告中国石化销售有限公司广东石油分公司负担8751元，被告广州市花都区赤坭镇剑岭经济联合社负担17605.36元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。
审 判 长 徐韵琪
人民陪审员 陈伟霞
人民陪审员 朱小玲
二○一九年一月二十二无
书记员庾健敏附本判决适用的法律条文《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第一百一十四条第二款约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。 微信公众号“”