山东省青岛市即墨区人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁0282民初9418号
原告：陶恩禄，男，1974年4月23日出生，汉族，住湖南省衡阳县。
委托诉讼代理人:周骏，山东君辰律师事务所律师。
被告：王梅亮，男，1969年6月9日出生，汉族，住青岛市即墨区。
被告：郑明堂，男，1967年11月2日出生，汉族，住河南省太康县。两被告
委托诉讼代理人:蓝恭朋，山东克维律师事务所律师。
被告：通广建工集团有限公司，住所地青岛市即墨区龙山街道办事处即发龙山路**。统一社会信用代码：91370282706471234Y。
法定代表人：王卓锋，董事长。
被告：青岛东海建筑劳务有限公司，，住所地青岛市即墨区即发龙山路**统一社会信用代码：9137028275040387X0。
法定代表人：陈洪涛，总经理。两被告
委托诉讼代理人：屈希杰，山东海政律师事务所律师。
原告陶恩禄与被告王梅亮、郑明堂、通广建工集团有限公司(以下简称通广公司)、青岛东海建筑劳务有限公司(以下简称东海公司)建设工程合同纠纷一案，本院于2017年9月28日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告陶恩禄的委托诉讼代理人周俊,被告王梅亮、郑明堂的委托诉讼代理人蓝恭朋，被告通广公司、东海公司的委托诉讼代理人屈希杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告陶恩禄向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告支付原告工程款610000元，及以610000元为基数，自起诉之日起至本判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算的银行利息；2、本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：2014年7月28日，原告与被告一和被告二签订了建筑劳务工程合同一份，约定原告为二被告承包的即墨市荆疃社区21、22号楼及网点的主体结构和二次结构工程提供劳务，原告按约定完成工程后，被告虽然支付了大部分工程款，但现在尚欠原告61万元未付，原告多次找到二被告索要工程欠款，但二被告一直推脱至今。本工程是由被告三开发，由被告四作为总承包单位，被告三与被告四还欠付被告一与被告二工程款未结算。
原告请求被告三与被告四在未给付该工程款的范围内承担给付责任。原告为维护自身合法权益，诉至贵院，望依法支持原告所请。
被告王梅亮、郑明堂辩称：1、原告起诉的涉案工程在后期没有按照合同约定完工，双方对前期欠原告工程款没有进行结算，无法确认原告所诉的数额是否属实，请求双方对账确认。2、两被告是东海公司的职工，受东海公司委托，担任涉案工程的项目经理。行使的是职务行为，因为前期涉案工程原告没有按照合同约定予以完工，后期是由王梅亮、郑明堂另行找人完工的，导致该损失我们向法庭提出反诉要求原告进行索赔。请求法院待双方进行工程量造价确认后公正处理。
被告通广公司辩称，公司将涉案工程分包给东海公司，并且按劳务发包人郑明堂、王梅亮及劳务承包人原告签订的建筑工程施工劳务分包合同进行付款，合同中明确约定内外墙抹灰全部结束且经监理验收合格拨付已完成工程量的80%，工程量2014年8月8日统计为总价款382万元，并经原告与第一、二被告签字确认，现我公司已付工程款320.8万元，已超付。
被告东海公司辩称，第一、二被告作为我公司涉案项目经理，应当由原告方确认涉案工程的总价款，后被告东海公司才能确认欠付工程款情况。第一、二被告与原告确认工程总价款不得超过双方于2014年8月8日签字确认的劳务分包工程量统计单价确认表所确认的工程总额。本院
经审理认定事实如下：2014年7月28日，原告陶恩禄与被告郑明堂、王梅亮签订《建设工程施工劳务分包合同》一份，合同主要约定：劳务作业发包人：郑明堂、王梅亮（甲方），劳务作业承包方：陶恩禄（乙方）。1、劳务分包工程基本情况。1.1、工程名称：荆疃社区改造工程21#、22#、及21#22#之间网点、22#东网点楼。1.2、工程地点：即墨温泉镇荆疃社区。1.3、总建筑面积:约16000㎡（以实际结算为准）。1.4、工程分包范围：按劳务发包人提供的施工图完成主体结构以及二次结构工程（二次结构不包括植筋）（含有排水、爬梯的制安、塔吊工，脚手架搭拆用工、零星材料、脚手架下的硬化，防护棚下的硬化，内外墙架眼、螺栓口、加固眼、过人洞封堵及处理、防水留槽、场区内的硬化、周转材料的收集整理堆放进出场装卸车的人工费）等所有工作，所有钢管、卡子、顶托等租赁材料的使用、丢失等均由乙方负责，甲方只负责租赁费、运费。1.5、劳务分包所含的内容：发包人只提供塔吊、搅拌机、木胶板、方木、密目网、五金材料。其他所有周转材料、辅助材料、机具、人工费、二级配电以下的电缆、电箱、照明灯具、楼层施工用水的泵和管道、劳务发包人分包工程的预留预埋、暗配及构件（或设备、部件等）安装后的堵补等均在劳务承包人的承包范围内。1.6辅助工程所有的道路硬化、临时设施（除发包人应提供的房间外）。排水、临时电缆敷设及配电箱安装和底座的砌筑，机械、塔机基础砼浇筑等达到安全规范标准化工地的一切施工内容的人工均为分包工程内容。1.7、脚手架及安全防护：本工程所有脚手架搭设和拆除。临边、四口等安全防护、挡脚板、卸料平台、塔吊和施工电梯的接料平台，现场围扫架杆，附着操作平台、卸料平台、道路硬化及施工现场的所有的防护设施的搭设，所有架杆钢管的刷黄漆及红白漆、安拆、收集整理装卸车的人工费。1.8土石方开挖后，从清槽基开始至工程竣工，劳务承包人所承包范围内其图纸和施工规范规定的各工序内容均为劳务承包人承包范围（清基、垫层、基础、主体、二次结构等及设计变更和签证施工内容、各项安全文明措施内容等。）1.9负责所有劳务发包人供应材料、设备的施工现场装卸、分类整理存放、保管使用。负责施工宿舍电工的配备，所有施工用电线路及其架设，安全用电管理。2、合同价款网点首层地面结构标高（含）以上（包括所有设计变更）按建筑面积以平方米包干计算，计算方式按照现行国家《建筑面积计算规则》（阳台按一半计算；阁楼层建筑面积按斜屋面水平投影面积1.5倍计算；平屋面按水平投影面积计算）。2.1网点首层地面结构标高（含）以上按235元/㎡（其中主体结构按180元/㎡、二次结构55元/㎡）；网点首层地面结构标高以下工程量单价：商砼浇筑25元/m3；模板35元/㎡；钢筋550元/T；砖基础0.35元/块；基础抹灰8元/㎡；清基槽10元/㎡。（垫层按图纸设计计算工程量、清基槽按垫层面积计算。只计一次；其他基础分项所有内容均已综合在上述单价中）。其中安全防护、文明施工措施费用已包含自合同总价内。2.2混凝土工程要求施工质量达到（清水混凝土效果）墙、柱、梁、楼梯、顶棚面不抹灰的质量标准，否则产生的一切费用由乙方承担。9、合同价款的支付：付款方式：主体封顶后拨付已完成工程量的70%、二次结构完毕且经监理验收合格拨付已完成工程量的70%、内外墙抹灰全部结束且经监理验收合格拨付已完成工程量的80%、达到初验条件拨付结算工程量的95%，余款5%质保金，竣工验收半年内扣除维修款付清。13、工程质量保修期为二年。双方还对质量标准、安全标准、违约责任等方面进行了约定。庭审中原被告均认可原告施工完成的工程总价款为3824087.7元。但原告主张被告已付工程款金额为3105000元，被告主张已付工程款金额为3208829.79元。2016年6月29日，原告陶恩禄与被告郑明堂、王梅亮签订和解协议书一份，内容为：甲方：陶恩禄，乙方：王梅亮、郑明堂。甲乙双方协商达成如下协议：
一、乙方共欠甲方在荆疃社区承包乙方的21#、22#及其网点的余款人工费及其借款总计人民币106万元，其他款项双方没有任何争议。
二、上述欠款的支付：1、第1种方式是：乙方向甲方出具证明，甲方持该证明由通广公司发放，具体发放按通广公司规定的拨款方式由通广公司发放，拨款由通广公司规定安排，与乙方无关。具体款项由通广公司的预算督查提供的数据为准，另加零星用工。2、第2种方式是：若甲方持乙方的证明而通广公司不发放时，则甲方将乙方签字的证明返还给乙方，另由乙方向通广公司索要成功后再支付。但乙方在收到通广公司的该笔付款后10日内，再转付甲方。
三、甲乙双方在签订本协议后，甲方承诺不再向乙方主张任何权利，甲方不得以任何理由方式（包括但不限于诉讼、仲裁、信访、闹事等方式）向乙方主张权利，否则甲方自愿承担违约责任并放弃本协议中的人工费及其他款项106万的权利。
四、本协议签订后，甲方与乙方就劳务费事宜及（2016）鲁0612民初603号民事判决书事宜不再有任何争议；就甲方诉乙方民间借贷纠纷一案，由烟台市牟平区人民法院于2016年11月10日出具了（2016）鲁0612民初603号民事判决书，甲方自愿放弃判决书中的款项，自愿永远不再申请执行，也不再向乙方主张权利。本协议自签字时生效，甲乙方各持一份。因本协议产生争议的三方协商解决，协商不成，可以向本协议签订地法院起诉。本案在审理过程中，被告东海公司向法庭提交协议书及承诺书两份，证明被告王梅亮借用被告东海公司的名义承建了温泉荆疃吉上东和园D区1-12号楼、14-16号楼及地下车库；证明被告郑明堂借用被告东海公司的名义承建了温泉荆疃吉上东和园D区13号楼、17号楼、19-23号楼；同时证明被告王梅亮、郑明堂不是被告东海公司的职工，没有履行职务行为；提交付款明细一份，证明被告东海公司已经就该工程支付被告王梅亮、郑明堂共计45370562.72元，因此原告无权要求被告东海公司支付工程款。原告的质证意见：对协议书和承诺书的真实性不清楚，该两份协议字迹清新，非2013年左右形成，且该两份协议书均没有签订日期，所以对真实性原告不予认可；申请法院应依据最高院审理民事纠纷案件发现犯罪行为的若干规定，进一步审查该两份证据是否为虚假证据。对证明内容也有异议，1、在前三次庭审过程中，四被告均认可被告王梅亮被告郑明堂系被告东海公司的工作人员，根据证据规则禁止反言的规定，若没有其他证据证明庭审陈述错误，禁止其后作出与之前相反的陈述；2、根据被告东海公司提交的证据两份协议后所附的承诺书第一段，被告东海公司已经明确认可了被告王梅亮、郑明堂是其在温泉工程的实际负责人，其承诺书载明的该事实与代理人的陈述自相矛盾，应该根据该承诺书所确定的事实作为事实证据；3、被告东海公司提交的劳务分包工程量统计确认表已经明确确定了其由被告通广公司承包的工程中关于原告的工程量的确认，这与被告东海公司的代理人在本次庭审中陈述的观点不一致，应该采用之前的观点；4、被告东海公司本次庭审中认可的被告王梅亮、郑明堂是借用其资质，双方之间系挂靠关系，那么即使真是挂靠关系其也应该与被告王梅亮、郑明堂向原告承担连带给付责任。对证据付款明细的真实性不清楚，没有任何人签字盖章予以确认，即使是真实的也是双方内部的财务往来关系，这与上组证据中承诺书所确认的被告王梅亮、郑明堂是被告东海公司的该工程的实际负责人相互印证，所以被告王梅亮、郑明堂与被告东海公司应该承担连带给付责任。被告王梅亮、郑明堂的质证意见：1、被告东海公司提交的协议书两被告没有签订过此协议；2、承诺书是郑明堂、王梅亮签的字，虽然是承诺书，但通广公司到现在没有正面结算，工程量没有达到共同认可。3、郑明堂、王梅亮与通广公司签订的劳务分包合同，通广公司要求郑明堂、王梅亮二人挂靠东海公司，挂靠费1%。郑明堂王梅亮自己提供的劳务资质通广公司不认可，通广公司与东海公司是一体的；4、通广公司提供的付款单据仅是通广公司自己认可的；5、劳务分包合同中，所完成的工程量至今未结算出工程量，郑明堂、王梅亮要求以甲乙双方共同认可的最终结算为准。6、工人的劳务费全部是通广公司与东海公司发放到劳务人员手中，郑明堂、王梅亮只有签字权，至今未得到一分钱。被告通广公司对东海公司提交的上述证据的真实性和证明事项无异议。另查明，原告陶恩禄无建筑业企业施工资质。
本院认为，建筑施工企业是指从事建筑施工生产活动的独立生产、独立经营、独立核算的经济组织，根据我国法律的规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的建筑业企业资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。在审理中，本案原告陶恩禄未取得《建筑业企业资质证书》，不具备相应的施工资质。因此，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，原告陶恩禄与被告王梅亮、郑明堂订立的建筑工程施工劳务分包合同无效。
一、关于本案的承担支付工程款责任的主体问题。1、关于被告王梅亮、郑明堂与被告东海公司之间的关系问题。王梅亮、郑明堂对东海公司提交的协议书不予认可，两人自认与东海公司之间系挂靠关系，而且东海公司亦主张系王梅亮、郑明堂借用其公司的名义承接了涉案工程。本院结合三被告的陈述和承诺书的内容，并结合王梅亮、郑明堂以个人名义与原告签订合同和结算的事实，确认王梅亮与郑明堂和东海公司之间系挂靠与被挂靠关系。2、关于本案四被告谁承担向原告支付工程款的问题。原告在民事诉状的事实理由部分陈述:“…。
原告请求被告三与被告四在未给付工程款的范围内承担给付责任。”从上述内容来看，原告认可与被告王梅亮、郑明堂之间存在建设工程施工合同关系，且本院亦确认王梅亮郑明堂挂靠被告东海公司承包涉案工程。因此，本院确认原告陶恩禄与被告王梅亮、郑明堂之间存在建设工程施工合同关系。因履行合同产生的债务，挂靠人应承担支付工程款责任，故本案向原告支付工程款的责任主体应为被告王梅亮和郑明堂，被挂靠人被告东海公司不应承担付款责任。因被告通广公司不认可欠付东海公司和王梅亮、郑明堂工程款，且原告亦未提交证据证实东海公司欠付王梅亮、郑明堂工程款的金额，故原告要求被告通广公司、东海公司在未给付工程款的范围内承担给付责任的诉讼请求本院不予支持。
二、关于被告王梅亮、郑明堂应向原告支付工程款金额问题。依据原告提交的由原告与王梅亮、郑明堂签订的和解协议书，本院可以确认被告王梅亮、郑明堂欠付原告陶恩禄的工程款金额为61万元。对于该61万元工程款是否包含被告所称的5%质保金的问题。因原告与被告王梅亮、郑明堂已经自愿和解，两被告同意向原告支付61万元的工程款，故不管该笔款项是否包含质保金，被告王梅亮、郑明堂都应依照约定向原告支付。
三、关于原告陶恩禄主张的以工程款610000元为基数，自起诉之日起至本判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算的银行利息的诉讼请求。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”和第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定。据上，原告主张的上述欠付工程款的利息于法有据，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条之规定，
判决如下：
一、被告王梅亮、郑明堂于本判决生效之日起十日内支付原告陶恩禄工程款610000元，及以610000为基数，自2017年9月28日起至本判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算的银行利息;二、驳回原告对通广建工集团有限公司、青岛东海建筑劳务有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9900元（原告预交），由被告王梅亮、郑明堂负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。
审 判 长 衣泽远
人民陪审员 于振芳
人民陪审员 李晓军
二〇一九年一月二十二日
书 记 员 张 丽附法律条文：1、《中华人民共和国合同法》第一百零九条：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”2、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”3、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”4、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。” 微信公众号“”