福建省泉州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2018）闽05民申365号 再审
申请人（一审被告）：丁曼尔，女，1952年8月11日出生，回族，户籍地福建省晋江市，现住福建省泉州市丰泽区。
委托诉讼代理人：曹君莹，北京盈科（泉州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张贻启，北京盈科（泉州）律师事务所律师。
被
申请人（一审原告）：福建南方物业管理有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区湖心街东段倚湖楼首层会所。
法定代表人：黄济志，该公司总经理。
委托诉讼代理人：骆瑜萍，女，1991年10月22日出生，汉族，住福建省泉州台商投资区。
委托诉讼代理人：吴明春，女，1982年8月14日出生，汉族，住福建省泉州市鲤城区。 再审申请人丁曼尔因与被申请人福建南方物业管理有限公司（以下简称南方公司）物业服务合同纠纷一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院（2016）闽0503民初8581号民事判决书，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 丁曼尔申请再审称，一、原审法院违反法定程序，违法剥夺丁曼尔的辩论权利。丁曼尔经常离家往返各地，未能收到原审法院通过邮寄方式送达的材料，法院便直接采用公告方式送达，然而公告送达的适用前提是受送达人下落不明或者通过法律规定的其他方式无法送达，但丁曼尔的联系电话一直保持畅通，从未收到过原审法院告知案件相关情况及开庭时间、地点的电话及短信。原审法院在未能穷尽一切送达方式的情况下直接采用公告送达方式，违法剥夺了丁曼尔的民事诉讼权利。
二、现丁曼尔提供的新证据，足以推翻原判决。根据相关法律规定，物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持。南方公司作为小区的物业服务企业，对物业管理区域内违反有关治安、环保、物业装饰装修和使用等方面法律、法规规定的行为，其应当制止并及时向有关行政管理部门报告，协助做好物业管理区域内的安全防范工作，但南方公司并未依约提供物业服务。首先，因南方公司未能创造良好的治安环境，管理失职，致使丁曼尔的住宅发生盗窃，造成严重的经济损失；其次，南方公司未能做好小区内的污水排放建设管理工作，因污水处理排放不当，致使大量生活污水漫进丁曼尔的住宅，严重影响住宅的居住环境且给丁曼尔造成经济损失；再次，南方公司未能尽职做好小区内的协调、管理工作，对小区内其他业主的违规建筑行为未能及时制止，造成丁曼尔的门前路面塌方，长期无法正常出入及住宅受损。为此，丁曼尔多次与南方公司沟通，但南方公司一直无理推诿，至今仍未处理，丁曼尔有权要求南方公司承担违约责任，但原审法院并未依法对违约事实进行认定即确认欠款金额，存在事实认定错误。
三、原审法院适用法律错误，判令丁曼尔支付滞纳金没有事实和法律依据。本案系因履行物业服务合同而产生的纠纷，南方公司未能举证证明因丁曼尔逾期付款所造成的实际损失为多少，法院即判决按日万分之五计付逾期付款滞纳金，这明显过分高于南方公司的实际损失。根据相关法律规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。因本案系属金钱债务纠纷，南方公司的实际损失仅可能是资金被占用期间产生的利息损失，故只应按照中国人民银行同期同类贷款利率计付本案的逾期付款违约金。综上，请求对本案依法再审。 南方公司提交意见称，一、原审法院对本案认定事实清楚，法律关系定性及适用法律准确，审理程序合法。（一）丁曼尔欠南方公司物业管理费12919.5元及滞纳金，事实清楚，证据确实充分。（二）原审判决已于2017年12月7日生效，丁曼尔提出再审申请已过六个月的再审时效。
二、丁曼尔的再审请求没有事实及法律依据，南方公司有认真履行物业管理工作。综上，请求驳回丁曼尔的再审申请。 审查再审申请期间，
本院查明，泉州南方物业管理有限公司名称已变更为福建南方物业管理有限公司。
本院经审查认为，首先，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达……”之规定，原审法院在以其他方式无法送达的情况下对丁曼尔适用公告送达，程序合法，并无不当。丁曼尔经原审法院合法传唤未到庭亦未提交书面答辩及质证意见，视为其放弃答辩、质证的权利。其次，原审认定丁曼尔应向南方公司支付物业管理费12919.5元，有物业服务合同、欠费清单等证据予以证实，现丁曼尔提供的照片、酒店业绩统计表并无法推翻原审的相应认定，且若南方公司确有存在违约情形，丁曼尔亦可另行主张相应权利。再次，根据诉争物业服务合同第十四条第一款：“……业主违反本合同第七条、第八条约定，经乙方书面催缴，未能按时足额缴纳物业服务费，应当自欠费之日至实际付清欠款之日按照所欠物业服务费总额每日3‰的标准向乙方支付违约金”之约定，原审认定按照日万分五的标准计付滞纳金，有相应的合同依据，适用法律亦无不当。最后，丁曼尔提供的新证据并无法证明原审认定的基本事实或裁判结果存在错误，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零五条：“当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出”之规定，丁曼尔申请再审显然已超过法定期限。综上，丁曼尔的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、第二百零五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，
裁定如下： 驳回丁曼尔的再审申请。
审 判 长 胡志南
审 判 员 郭立新
审 判 员 张 黛
二〇一九年一月二十二日
法官助理 吴钟毅
书 记 员 吴慧铭 附注： 引用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款 人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零五条 当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款 当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请 来自