山西省忻州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）晋09民再13号再审申请人（一审被告、二审上诉人）代县程兴铁矿有限公司。住所地山西省代县聂营镇黑山庄村。
法定代表人：冯祥生，董事长。
委托诉讼代理人：徐连成，江苏衡圣律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李某，上海市震旦律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）吕晓军，女，1973年8月1日生，汉族，现住代县。原审第三人陈洲，男，1970年5月17日生，汉族，现住代县。原审第三人陈东广，男，1939年6月2日生，汉族，江苏省盐城市人。原审第三人周高芳，女，1944年4月13日生，汉族，江苏省盐城市人，系陈洲母亲。被申请人吕晓军及原审第三人陈洲、陈东广、周高芳共同委托的诉讼代理人：陈某3，山西真强律师事务所律师。再审申请人代县程兴铁矿有限公司因与被申请人吕晓军及原审第三人陈洲、陈东广、周高芳借款合同纠纷一案，不服本院（2019）晋09民终341号民事判决，向山西省高级人民法院申请再审。山西省高级人民法院于2019年8月23日作出（2019）晋民申1190号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人代县程兴铁矿有限公司的委托诉讼代理人徐连成、李某，被申请人吕晓军及原审第三人陈洲、陈东广、周高芳共同委托的诉讼代理人陈某3到庭参加诉讼。本案现已审理终结。再审申请人代县程兴铁矿有限公司申请再审称，一、原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明。（一）原二审认定申请人提交的四份新证据除冯惠生的证言外均在一审中已提交与事实严重不符。（二）申请人提交的新证据足以否定原审认定的被申请人已经将出借款交付申请人的事实。（三）被申请人吕晓军丈夫陈洲付款明细中载明的付款事实除陈东广付款300万元外，其余付款与涉案入账的500万元没有关系，不能作为履行付款义务的凭证。
二、对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集。(一)原审对案件定性、诉讼请求能否成立等有重大影响的事实拒不调查是程序违法的集中体现。（二）二审时，在上诉人书面请求传唤第三人及原告到庭的情况下，二审法院没有依法传唤。（三）二审时，在第三人未到庭的情况下，未能根据上诉人的申请向上诉人的代理律师签发调查令或者作出回应。请求依法撤销山西省忻州市中级人民法院作出的（2019）晋09民终341号民事判决书；驳回被申请人全部诉讼请求；诉讼费由被申请人承担。被申请人吕晓军辩称，1、被申请人借款给申请人事实清楚，双方签订的借款协议真实有效。2、申请人借款后已在公司下账，说明涉案借款已经交付给申请人。3、陈洲向法庭出具了书面声明，证实自己代吕晓军向申请人支付了全部借款500万元，有银行的凭据证实。4、申请人向代县公安局报案称陈洲涉嫌职务侵占，并不是本案的被申请人吕晓军，根据相关法律规定，本案已经确定构成了完整的民事法律关系，原审正确，请求驳回其再审申请。第三人陈洲述称，确实向申请人代吕晓军支付过借款款项。第三人陈东广述称，涉及陈东广卡上的款项确实是陈洲代吕晓军支付给申请人的，其他不清楚。第三人周高芳述称，涉及周高芳卡上的款项确实是陈洲代吕晓军支付给申请人的，其他不清楚。本院再审认为，被申请人吕晓军分两笔向申请人代县程兴铁矿有限公司支付涉案借款500万元，第一笔300万元，第二笔200万元。原审第三人陈洲称，第一笔300万元系其尾号为46772个人帐户中的个人款项。但陈洲提交的该帐户银行流水显示，截止2015年1月19日，该帐户内资金为230余万元，从该日至其当月26日取现300万元并存入其父亲帐户前，46772帐户只有申请人公司尾号为98986帐户转入三笔共计147余万元，而无其他帐户转入或现金存入。原审第三人陈洲称，第二笔200万元系从其母亲周高芳尾号81178帐户取现110万元，从其尾号82486、46772帐户分别取现38万元、32万元，再加上现金20万元。但陈洲提交的银行存取款凭证显示，其存入申请人帐户200万元在先，而分别支取110万元、38万元、32万元在后。且陈洲在2015年2月10日15时23分39秒存入申请人公司200万元之前还于15时13分35秒以现金支票从申请人公司取款200万元，其虽称该200万元当场由冯付生拿走，记账凭证也记载为“还冯惠生款”，但无还款相关手续。申请人于2019年3月以相关人员涉嫌职务侵占罪向代县公安局报案，该局已于2019年5月23日立案。因此，被申请人吕晓军所出借的500万元来源不明，且在代县公安局以相关人员涉嫌职务侵占罪予以立案的情况下，查清涉案500万元的来源，是本案的关键所在。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项之规定，
裁定如下：
一、撤销山西省忻州市中级人民法院（2019）晋09民终341号民事判决及山西省代县人民法院（2017）晋0923民初556号民事判决；
二、本案发回山西省代县人民法院重审。
审判长 聂海军
审判员 徐 飞
审判员 张 婷
二〇二〇年一月二十日
书记员 贾璐璐 搜索“”