山东省烟台经济技术开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁0691民初1063号
原告：马敬甫，男，1972年6月14日生，汉族，住江苏省新沂市。
委托诉讼代理人：洪斌晖，上海合勤律师事务所律师。
委托诉讼代理人：顾宇清，上海合勤律师事务所律师。
被告：上海杰联建设工程有限公司，住所地上海富盛经济开发区。
法定代表人：王军，董事长。
被告：匹兹堡康宁（烟台）保温材料有限公司，实际经营地山东省烟台经济技术开发区。
法定代表人：吉姆?凯恩，董事长。
委托诉讼代理人：于景利,山东齐鲁（烟台）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：姜危晴，山东齐鲁（烟台）律师事务所律师。 原告马敬甫诉被告上海杰联建设工程有限公司（下称杰联公司）、被告匹兹堡康宁（烟台）保温材料有限公司（下称匹兹堡公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年9月15日作出（2016）鲁0691民初2815号民事判决书。
被告匹兹堡公司不服该判决，向烟台市中级人民法院提起上诉。烟台市中级人民法院于2018年2月28日作出（2018）鲁06民终202号民事裁定书，发回重审。本院依法另行组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告马敬甫诉讼代理人洪斌晖、顾宇清，被告匹兹堡公司诉讼代理人于景利、姜危晴到庭参加诉讼。被告杰联公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告马敬甫向本院提出诉讼请求：1.判令被告杰联公司支付原告工程款6417950.52元。2.判令被告杰联公司支付原告工程款利息，自2015年6月5日起至实际支付之日止，按银行同期贷款利率计算；3.判令被告匹兹堡公司在欠付被告杰联公司工程款的范围内对上述两项请求承担连带清偿责任；4.诉讼费由二被告负担。事实和理由：2014年1月23日，原告与被告杰联公司约定由原告承包匹兹堡公司厂房的土建工程，工程发包方为被告匹兹堡公司。2015年2月25日，原告如约完成土建工程，被告匹兹堡公司也实际接受了工程。2015年6月4日，原告与被告杰联公司进行结算，被告杰联公司向原告出具了《烟台匹兹堡厂房项目土建工程量结算清单（马敬甫施工班组）》，上有被告当时青岛分公司的负责人签字并由分公司盖章确认。然而被告杰联公司仅向原告支付工程款540万元，尚有工程款6417950.52元未付。经原告多次催讨，被告均以各种理由拒付。 被告杰联公司在原一审时辩称，一、我公司系匹兹堡公司生产车间项目的总承包方，具体建设由我公司的第九分公司（青岛分公司）负责。经核实，马敬甫确系匹兹堡公司生产车间的承包人。
二、因匹兹堡公司尚有工程款6950084元未支付我公司，又毫无理由地对我公司向银行出具的质量保修担保银行保函提出索赔，导致我公司银行保函内的款项无法释放，三份保函的金额分别为5645000元、1879729元、906079元，共8430808元，因此匹兹堡公司实际扣押我公司款项高达15380892元。我公司因此经营困难，周转不灵。
三、所欠马敬甫的工程款为人工费，马敬甫多次上门讨要。因事关农民工工资，我公司只能告知他直接向业主匹兹堡公司讨要。我公司并非故意拖欠，责任在业主方，由于业主的拖欠导致我公司无法支付，希望法院能够判决由业主承担责任，而我公司事实上没有过错，亦无需承担违约金或利息损失等责任。 被告匹兹堡公司辩称，一、马敬甫并非涉案工程的“实际施工人”，其提交的证据无法证明其为涉案工程的实际施工人。依据最高院司法解释第26条之规定，实际施工人是非法转包人、违法分包人及借用资质的施工人员，只有在转承包人与发包人（业主）之间已经全面实际履行了承包人与发包人之间签订的建设工程施工合同并形成事实上的权利义务关系时，转承包人已实际上取代第一手的承包人与发包人形成合同关系，在这种情况下转承包人可以以实际施工人的身份提起诉讼，除此以外即便是存在违法分包合同的总承包人与转承包人没有实际全面履行合同并未形成事实上的权利义务关系时，此时的转承包人不属于实际施工人，不能突破合同相对性直接向发包人主张权利。就本案中，马敬甫提交的土建工程进度说明、现场施工照片、上海杰联建设工程有限公司青岛分公司（以下简称“杰联青岛公司”）出具的结算清单以及银行转账明细等证据无法证明其实际全面的履行了杰联公司与匹兹堡公司之间签订的建设工程施工合同并形成事实上的权利义务，实际上杰联公司在答辩中也陈述该公司欠马敬甫的工程款为人工费，由此可见即便是马敬甫参与了涉案工程的施工也仅是劳务施工，并非按照杰联公司与匹兹堡公司公司之间签订的建设工程施工合同对整个涉案工程进行全面施工，也就并未与匹兹堡公司形成事实上的权利义务关系，依据“谁主张，谁举证”的原则，在马敬甫没有证据证明其为实际施工人的情况下应承担举证不能的法律后果，因此马敬甫的诉讼请求没有事实和法律依据，其无权直接起诉要求匹兹堡公司在欠付工程款的范围内支付工程款。
二、马敬甫人与杰联公司恶意串通，杰联公司与马敬甫恶意串通虚假诉讼，恶意损害匹兹堡公司合法权益。法律明确规定，任何单位和个人不得借实际施工人之名，以适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款提起以发包人为被告的诉讼，恶意损害发包人的合法权益。
原告与被告杰联公司之间未签订书面分包合同，对于原告所谓的分包工程的工程范围、工期、工程款的支付、工程量单价如何约定及工程款如何结算、工程质量如何保修等建设工程案件中应查明基本事实原审没有查清，如原告与被告杰联公司不到庭上述至关重要的基本事实仍然无法查清，且本案中对被告杰联公司明显不利的证据杰联公司明确予以认可明显不符合常理，我方在本案原审二审中已提交证据证明原告原审一审代理律师洪斌晖在代理本案之前及代理本案期间，曾多次代理杰联公司参与诉讼活动，我方在原审二审中提交的上海市静安区人民法院（2015）静民一（民）初字第3803号、上海市第二中级人民法院（2016）沪02民终6432号、上海市静安区人民法院（2015）静民二（商）初字第444号均明确载明杰联公司的委托代理人与本案马敬甫的代理律师系同一人，对此事实二审已依法认定并在裁定书中亦有表述，因此被告匹兹堡公司有合理理由怀疑本案中起诉状及授权委托书中马敬甫的签名非其本人签署，且部分证据系原告与被告杰联公司共同伪造的，综上被告匹兹堡公司认为原告与被告杰联公司恶意串通虚假诉讼，恶意损害被告匹兹堡公司的合法权益，依据《民事诉讼法司法解释》第一百七十四条之规定原告与被告杰联公司属于必须到庭的当事人，当庭申请法院依法传唤原告及被告杰联公司到庭以查明案件基本事实。
三、被告匹兹堡公司分别于2015年9月29日、2016年4月5日、2017年3月11日收到烟台开发区法院的民事裁定书和协助执行书四份，分别截留被告杰联公司的案款260万元、33万元、20万元、40万元，合计353万元，协助执行书中明确载明被告匹兹堡公司不得将工程款支付给原审被告杰联公司及任何一方，因此该部分案款被告匹兹堡公司无权支付给原审被告杰联公司及任何一方。
四、匹兹堡公司不欠杰联公司的工程款，现在的工程款为质保金，匹兹堡公司已另案对杰联公司提起确认工程款及质量纠纷的诉讼，在工程款欠付问题尚未确定之前，原审法院应当中止对本案的审理。涉案合同中质保金条款约定杰联公司向匹兹堡公司选定的金融机构代管账户存入相当于合同价款10%的保证金，但杰联公司并未按合同约定存入银行10%的质量保证金，其提交的质保保证函已超过有效期限，现剩余的工程款为质保金，匹兹堡公司有权在质保金中扣除质量损失。综上，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，应依法予以驳回。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2013年7月26日，匹兹堡公司与杰联公司签订《设计—施工总承包合同》，2014年1月23日，双方签订《建设工程施工合同》，两份合同主要条款内容一致，约定匹兹堡公司将“匹兹堡康宁保温材料厂房”发包给杰联公司设计并施工，开工日期2013年7月26日，竣工日期2014年12月31日，合同价款55171000元，合同调整价款56450000元。质量保证期，指工程竣工后1年，自发包人向承包人出具接收证书之日起开始计算……但任何工程质保期的延长期限累计不能超过2年。质保金条款约定杰联公司向匹兹堡公司选定的金融机构代管账户存入相当于合同价格10%的保证金。发包人在质量保修期满后14天内，将剩余的保修金和利息返还承包人。合同签订后杰联公司按约定取得中国银行上海市松江支行于2015年1月23日出具的编号为GC0613615000040、GC0613615000041、GC0613614000808三份保函，金额分别为906079元、1879729元，5645000元共8430808元。 杰联公司承包后，由杰联公司青岛分公司负责厂房工程建设，其将土建工程分包给马敬甫施工，未签订书面合同。工程完工后，未办理竣工验收手续，匹兹堡公司于2015年3月中下旬开始使用厂房。2015年11月23日，匹兹堡公司、杰联公司共同出具竣工结算备案表，载明定案总价67342635元，定案时间2015年4月30日。2014年，杰联公司通过青岛分公司账户支付马敬甫工程款共计540万元。 2017年5月9日，匹兹堡公司已另案诉讼杰联公司、马敬甫，本院立为（2017）鲁0691民初982号案件，在该案中匹兹堡公司的诉讼请求为：1.判令解除其与杰联公司就“匹兹堡康宁保温材料厂房”建设项目于2013年7月26日签订的《设计-施工总承包合同》及2014年1月23日签订的《建设工程施工合同》；2.判令杰联公司赔偿因其应施工但未施工的工程项目给原告造成的损失100万元；3.判令杰联公司赔偿因工程质量瑕疵给原告造成的损失100万元；4.判令杰联公司赔偿因未按期完工给原告造成的经营损失13685781.60元；5.判令杰联公司返还建筑企业养老保障金1434420元；6.判令杰联公司限期提供其所施工部分的所有工程技术资料；7.判令杰联公司承担所发生的律师费、差旅费等合理费用50万元；8.判令马敬甫在其实际施工或应施工但未施工的范围内,对第2项、第3项、第4项诉讼请求承担连带责任。上述实际损失数额以诉讼过程中的鉴定意见为准。匹兹堡公司据此认为本案欠付杰联公司工程款的范围未确定，申请本案中止审理。 关于双方有争议的证据和事实，本院认定如下： 1、原告马敬甫是否为涉案工程的实际施工人。原告为证明其是实际施工人，提供了由被告杰联公司项目经理、技术经理及原告的施工组长2014年签字的匹兹堡厂房土建工程进度说明一份、证人证言、现场施工照片一组、《烟台匹兹堡厂房项目土建工程量结算清单（马敬甫施工班组）》等，被告匹兹堡不认可马敬甫是实际施工人，并称马敬甫是被告杰联公司的工作人员。
本院认为，该原告提交的相关证据相互印证，且有被告杰联公司认可，能证明马敬甫是实际施工人。
被告匹兹堡公司辩称马敬甫是被告杰联公司的工作人员，因无证据证明，且在（2017）鲁0691民初982号案中，其也要求马敬甫作为实际施工人对涉案相关工程承担连带责任。综上，马敬甫符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的实际施工人的身份，所以本院对被告匹兹堡公司辩称的上述主张不予采信。 2、关于原告马敬甫施工队施工工程的价款问题。原告马敬甫为证明其主张提供《烟台匹兹堡厂房项目土建工程量结算清单（马敬甫施工班组）》一份，落款人为盛楠，时间为2015年6月4日，并加盖杰联公司青岛分公司印章。被告匹兹堡公司对盛楠的签字及印章提出异议并申请鉴定真实性及形成时间，同时提供甲方“杰联公司青岛分公司”与乙方“马敬甫土建劳务施工队”2015年2月签订的《建筑安装工程劳务分包合同》复印件一份，合同约定工程暂定总价600万元，被告匹兹堡公司据此主张马敬甫认可涉案工程款为600万元，与原告马敬甫提供的结算清单记载的11817950.52元明显不符，结算清单将每项工程的单价提高了近40%，由此说明结算清单有伪造嫌疑。
本院认为，关于上述结算清单的真伪，本院原一审依法对杰联公司青岛分公司时任负责人盛楠进行了调查，盛楠认可结算清单是其签字确认并加盖的公司印章，该证据是双方核算确认的结果，而被告匹兹堡公司提供的分包合同是复印件，据此
本院认为该结算清单更具有优势予以采信，认定马敬甫施工队总工程款为11817950.52元。 3、关于被告匹兹堡公司已向被告杰联公司支付工程款及被告匹兹堡公司欠付被告杰联公司工程款的数额问题。原告马敬甫提交了2015年6月29日被告匹兹堡公司财务发给被告杰联公司的电子邮件、被告匹兹堡公司提交了付款凭证一宗，以证明被告匹兹堡公司确认欠被告杰联公司工程款6950084元及截止2015年8月7日匹兹堡公司已付工程款60452131元的事实，相关当事人对上述证据未提反驳意见，被告匹兹堡公司主张达到付款条件时，匹兹堡公司还应向杰联公司支付尾款6890504元（未扣除安全设施费195857元），本院认定被告匹兹堡公司已向被告杰联公司支付工程款60452131元及被告匹兹堡公司欠付被告杰联公司工程款6890504元（67342635-60452131）。 4、关于匹兹堡公司主张应从工程尾款6890504元中抵扣相关款项问题。 （1）匹兹堡公司提供付款凭证一份，证明2014年3月21日代替杰联公司支付建筑企业养老保障金1434420元，应当计入工程总造价，并在工程尾款中抵扣。因匹兹堡公司已在（2017）鲁0691民初982号案中另行向杰联公司、马敬甫主张，所以对其该主张，本案不予处理。 （2）匹兹堡公司提供（2015）开民保字第45号民事裁定书及协助通知书（烟台泰航混凝土有限公司诉被告上海杰联建设工程有限公司青岛分公司、上海杰联建设工程有限公司买卖合同纠纷），主张烟台经济技术开发区人民法院因另案截留匹兹堡公司应付杰联青岛分公司质保金260万元，应在工程尾款中暂时抵扣；匹兹堡公司提供（2016）鲁0691执保88号民事裁定书及协助执行通知书（烟台艾卫科除尘设备有限公司诉上海杰联建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷），主张烟台经济技术开发区人民法院因另案截留匹兹堡公司应付杰联公司工程款33万元，应在工程尾款中暂时抵扣。 对该问题，经查（2015）开民保字第45号民事裁定书是因本院（2015）开商初字第608案烟台泰航混凝土有限公司诉被告上海杰联建设工程有限公司青岛分公司、上海杰联建设工程有限公司支付混凝土款260万元而作出，在该案审理过程中因杰联公司提出管辖权异议，本院将案件移送青岛市南区法院管理。（2015）开民保字第45号民事裁定书只是保全措施并不是确定杰联公司支付烟台泰航混凝土有限公司混凝土款的最终金额。本案杰联公司已按合同约定存入中国银行上海市松江支行质保金共8430808元，相关银行也出具了保函，匹兹堡公司与杰联公司就涉案工程款中的质保金问题未再作其他约定，因匹兹堡公司提出工程质量索赔并另案提起诉讼，上述款项现仍存在相关银行未有发放，所以匹兹堡公司欠付被告杰联公司的工程尾款不包括所谓的质量保证金。本案匹兹堡公司主张的作出生效裁判文书的相关法院也并没有从匹兹堡公司扣划所谓的质保金260万元，且相关法院的截留裁定书与认定匹兹堡公司是否欠付杰联公司工程款及是否应向杰联公司支付工程款无关，匹兹堡公司主张从中抵扣法院另案截留的质保金，不应支持。 关于匹兹堡公司主张从工程尾款中抵扣本院（2016）鲁0691执保88号民事裁定书截留的工程款33万元，因该保全裁定只是保证生效的裁判文书确定匹兹堡公司应付杰联公司工程款金额后在执行过程中截留相应的款项，而匹兹堡公司承担的只是一种协助义务，该案中的债权债务人是烟台艾卫科除尘设备有限公司与杰联公司，本案的债权债务人为马敬甫与杰联公司、匹兹堡公司，杰联公司、匹兹堡公司均为本案的债务人，马敬甫未将其对杰联公司的债权转让给匹兹堡公司，匹兹堡公司不享有就他人债权在本案中充抵他人债务的权利，而且（2016）鲁0691执保88号民事裁定书对应的生效裁判文书尚未进入实际执行程序，匹兹堡公司要求从涉案工程尾款中抵扣该裁定书截留的工程款33万元,理由不当，本院不予支持。
本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”，第二十九条规定，“施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。……禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。据前述规定，匹兹堡公司将厂房建设工程发包给杰联公司设计并施工后，杰联公司将土建工程分包给没有建筑施工企业资质的马敬甫施工的行为，系违法分包而无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案工程完工后，虽然没有竣工验收，但匹兹堡公司已于2015年3月实际使用，应视为验收合格，所以虽是违法分包，但违法分包人杰联公司依法应据结算支付马敬甫工程款。据查明，工程总价款为11817950.52元，已付款540万元，尚欠工程款6417950.52元，马敬甫请求杰联公司支付工程款6417950.52元，合法有据，应予支持。关于马敬甫请求支付欠款利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。第十八条规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。马敬甫与杰联公司未约定付款时间和欠款利息，匹兹堡公司系2015年3月使用施工的工程，此时间应视为实际交付时间，马敬甫主张从2015年6月5日起按银行同期贷款利率支付欠款利息，系依据杰联公司与马敬甫确认结算清单的时间2015年6月4日，此主张符合法律规定，应予支持。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，之所以突破合同相对性原则，旨为保护实际施工人即农民工的权益。据该规定，马敬甫作为实际施工人，可以向违法分包人杰联公司主张权利，请求支付工程款，匹兹堡公司作为工程发包人，应在欠付工程款的范围内对马敬甫承担拖欠工程款的民事责任。匹兹堡公司与杰联公司已共同出具竣工结算备案表，扣除已付工程款，尚欠工程款6890504元未付，未付款范围明确。匹兹堡公司辩称马敬甫没有证据证明其为实际施工人，其无权要求匹兹堡公司在欠付杰联公司工程款的范围内支付工程款的主张，于法无据，本院不予支持。匹兹堡公司主张应从尾款6890504元中抵扣杰联公司应承担的质量损失、未完工工程造成损失，违约责任等及申请本案中止审理问题，因涉案工程已实际交付使用，匹兹堡公司已另案向杰联公司、马敬甫主张权利，不应作为本案其拒付或减付工程款的理由，匹兹堡公司上述主张的理由不成立。 关于被告匹兹堡公司辩称，原告与被告杰联公司恶意串通、虚假诉讼，证据不足，理由不当，本院不予支持。 综上所述，杰联公司依法应支付马敬甫所欠的工程款6417950.52元及利息，匹兹堡公司应在欠付杰联公司工程款6890504元范围内承担清偿责任。依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，
判决如下： 一、被告上海杰联建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告马敬甫工程款6417950.52元，并以此为基数，从2015年6月5日起至本判决确定的给付之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息； 二、被告匹兹堡康宁（烟台）保温材料有限公司在其欠付被告上海杰联建设工程有限公司工程款6890504元范围内对上述款项承担清偿责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费60152元、保全费5000元，由被告上海杰联建设工程有限公司、被告匹兹堡康宁（烟台）保温材料有限公司共同负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。
审 判 长 韩 刚
人民陪审员 李子林
人民陪审员 赵宗尧
二〇一九年一月二十日
书 记 员 王 琳