河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀04民终368号
上诉人（原审原告）：邯郸银行股份有限公司铁西支行，住所地邯郸市复兴区岭南路金丰二期百花大街66-（5、6、7、8）临街门市（一、二层）。统一社会信用代码91130400745427586M。
负责人：张红宏，系该支行行长。
委托诉讼代理人：王东，河北万强律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告）：刘涛，男，1988年1月5日出生，汉族，住邯郸市丛台区。 被上诉人(原审被告)：河北道和担保有限公司，住所地邯郸市丛台区浴新北大街51号3号楼3单元301-304。组织机构代码78408451-2。
法定代表人：张志勇，该公司董事长。
委托诉讼代理人：梁云霞，该公司职工。 被上诉人(原审被告)：河北正通建筑装饰工程有限公司，住所地邯郸市开发区新凯大街中段（华新天然气院内）。统一社会信用代码91130405780832245W。
法定代表人：张志勇，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李志梅，该公司职工。
被
上诉人（原审被告）：张志勇，男，1971年10月25日出生，汉族，住邯郸市邯山区。 上诉人邯郸银行股份有限公司铁西支行（以下简称邯郸银行铁西支行）因与被上诉人刘涛、河北道和担保有限公司（以下简称道和担保公司）河北正通建筑装饰工程有限公司（以下简称正通装饰公司）、张志勇借款合同纠纷一案，不服邯郸市复兴区人民法院（2018）冀0404民初1318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月3日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 邯郸银行铁西支行上诉请求：依法改判被上诉人刘涛偿还邯郸银行铁西支行利息或罚息239108.20元（截止到2017年8月28日）以至借款还清日的罚息（按本金100万元，年利率12.6%计算）；2、依法改判正通装饰公司、张志勇均对道和担保公司不能清偿部分承担补充连带责任；3、依法改判令诸被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1、邯郸银行铁西支行与借款人刘涛签订了借款合同与道和担保公司签订了保证合同，借款人就应当负有偿还借款本金和利息的义务，保证人道和担保公司应当承担连带清偿责任；2、邯郸银行与道和担保公司、正通装饰公司、张志勇签订了《合作协议书》该协议书明确规定，乙方的担保方式是连带责任保证，对担保的本金、利息、违约金冀甲方为实现债权发生的费用承担保证责任，并使用甲方制定的保证类合同文本。作为乙方，也就是保证人的道和担保公司必须承担本息和实现债权费用的连带责任。道和担保公司的保证人即正通装饰公司和张志勇而言，后者是对前者的再担保，当前者不能履行义务时，后者应当承担补充连带责任。 道和担保公司辩称，首先，从邯郸银行股份有限公司和道和担保有限公司的业务流程及性质分析，道和担保公司的业务是经营性担保，邯郸银行股份有限公司贷款发放的审核中不再需要贷款户提供物保，而是依据道和担保公司和邯郸银行签订的《合作协议书》直接由担保公司出具担保函就可以放款。基于合作协议所开展的担保贷款业务，让贷款人向道和担保公司支付担保费的同时，获得了两项权利，第一项权利是获得道和担保公司向邯郸银行出具担保函以获得自己在贷款逾期、资金临时紧张周转不开时有道和担保公司保证金代偿兜底避免不良的风险保障，两项权利在贷款人前向银行及担保公司咨询贷款业务时，贷款人可以放心地将原本需要抵押给银行的担保物抵押给道和担保公司，贷款到期时临时转不开，有道和担保公司的保证金在基于追偿权向贷款人进行追偿，追偿将抵押物变现的款项用于保证金的补齐；其次，从邯郸银行主张的逾期罚息的性质及权利义务的对等分析，邯郸银行主张的罚息，其表面形式是违约后产生的违约金，实际内涵性质是银行无法收回贷款所导致的其无法继续用该笔本金对外进行放款获得最基本的利息收益的损失，依照《合作协议书》，该损失本可以避免，但上诉人邯郸银行故意使用其继续产生，显然符合《合同法》第119条之规定，对扩大的损失，不应由对方承担责任，这里的对方不仅仅是道和担保公司，还包括贷款户、因为贷款到期后三方必然是作为一个整体进行全力义务的结算，三方任何一个行为都不可能摘出来，如果邯郸银行股份有限公司采取合理措施，则会停止其自身损失的扩大，同时直接停止贷款户罚息的计收，在整个贷款过程中，所有权利均掌握在邯郸银行手中，也控制着道和担保公司的保证金，说不扣就不扣，严重影响担保公司的业务正常开展，还恶意拖延着本来就可以结束的逾期贷款，给客户造成额外损失；第三、关于本案应用《合作协议书》还是《个人借款保证合同》的问题。双方签订的《个人经营创业借款合同》属于经营性贷款，且邯郸银行股份有限公司各支行均采用此种贷款方式与各个借款人及道和担保公司签订借款合同及保证合同，并依约发放了经营贷款，因此道和担保公司为个人经营创业提供保证，属于《合作协议书》的担保范围。个人借款保证合同。系邯郸银行股份有限公司提供的制式合同，其中约定的“债权人给予债务人、担保人的任何宽容、宽限、优惠或延缓行使本合同中享有的权益或者权利，均不影响、损害或者延缓限制债权人依有关法律、行政法规规定和本合同约定而享有的一切权益和权利，不应视为债权人对合同项下权利、权益的放弃，也不影响保证人在本合同项下的任何义务”，其实质为邯郸银行放弃自身权利不影响债务人和保证人在本合同项下的任何义务。本案在借款人及保证人未能依约还款时适用《合作协议书》的具体约定，请求二审依法驳回其诉讼请求。 张志勇、正通装饰公司的辩称同上意见。 刘涛未答辩。 邯郸银行铁西支行向本院提出诉讼请求：1、依法判令刘涛偿还邯郸银行铁西支行借款人民币本金100万元，并至2017年8月28日的利息及罚息239108.50元，以及至借款还清日的利息和罚息；2、依法判令道和担保公司、正通装饰公司、张志勇承担本案案件受理费、公告费、财产保全费、申请强制执行费等实现债权的费用；3、依法判令道和担保公司、正通装饰公司、张志勇负连带保证责任。 一审法院认定事实：2014年11月26日，邯郸银行铁西支行与刘涛签订《个人经营创业借款合同》，主要约定：借款金额100万元，用途购货，期限12个月（自2014年11月26日起至2015年11月26日止），利率为9%，逾期罚息利率为借款利率上浮50%，每月21日及借款到期日为还款日；还款方式为分期付息，一次还本。 同日，邯郸银行铁西支行与道和担保公司签订《个人借款保证合同》，主要约定：对邯郸银行铁西支行与刘涛签订的100万元借款合同提供担保，保证方式为连带保证责任,保证范围为借款本金、利息（含罚息、复利）、违约金、损害赔偿金及债权人实现债权的费用等，保证期间为借款期限届满之日起两年。 2014年11月26日，邯郸银行铁西支行向刘涛的邯郸银行账户（账号86×××31）转款100万元，履行了发放贷款的义务。 2014年11月26日至2015年9月21日期间，刘涛按照合同约定支付利息。2015年9月22日至2015年11月26日期间，刘涛支付利息641.50元，欠利息14758.50元（7000元-641.50元+7233.33元+1166.67元=14758.50）。2015年11月26日借款到期后，刘涛未按照约定还本付息。 另查明，2014年7月23日，邯郸银行（甲方）与道和担保公司（乙方），正通装饰公司、张志勇（丙方）签订《合作协议书》，其中第十七条载明，道和担保公司的担保方式是连带责任保证，对担保的本金、利息、违约金及邯郸银行为实现债权发生的费用承担保证责任，并使用邯郸银行制定的保证类合同文本。作为道和担保公司再担保的正通装饰公司、张志勇对本协议项下道和担保公司所有担保业务承担连带保证责任，即借款人借款一旦逾期，邯郸银行可以向道和担保公司主张权利，也可直接向正通装饰公司、张志勇主张权利。第十八条载明，若贷款到期被保证企业不能按时偿还时，道和担保公司应在10个工作日内代为偿付；在担保期间若被保证企业出现欠息时，道和担保公司应在30个工作日内代为偿付，邯郸银行应对道和担保公司行使追索权予以协助。道和担保公司未在规定时间内代偿的，邯郸银行有权直接从道和担保公司在邯郸银行开立的一般账户或保证金账户内扣收贷款本息，不足部分邯郸银行可采取法律手段予以清偿。协议还约定，建立保证金补偿机制，邯郸银行从道和担保公司扣收贷款本息后，道和担保公司应于30天内向邯郸银行补足保证金缺口部分资金。道和担保公司在邯郸银行的保证金账户中存有6000万元。第二十一条载明，本协议有限期为壹年，但道和担保公司、正通装饰公司、张志勇提供的担保不受协议有效期是否届满的影响。未尽事宜及条款的修改由三方协商解决。在新协议签订之前本协议继续有效。 以上事实，有邯郸银行铁西支行、道和担保公司、正通装饰公司、张志勇提交的证据和当事人当庭陈述在卷佐证。 一审法院认为，邯郸银行铁西支行与刘涛签订借款合同，双方均应按照合同约定履行义务。邯郸银行铁西支行发放贷款后，刘涛应按照约定还款付息。对刘涛辩解在道和担保公司交纳抵押费存有抵押物，应由道和担保公司直接承担还款责任的诉讼请求不予支持。 关于本案应适用《合作协议书》还是《个人借款保证合同》的问题。邯郸银行铁西支行称本案应适用《个人借款保证合同》。
本院认为，邯郸银行铁西支行与借款人刘涛所签订的系《个人经营创业借款合同》，属于经营性贷款，且邯郸银行复兴支行均采用此种贷款方式与各个借款人及保证人道和担保公司签订借款合同及保证合同并依约发放了经营贷款，故道和担保公司为个人经营创业提供保证，属于《合作协议书》的担保范围。《个人借款保证合同》系邯郸银行提供的制式合同，其中约定的“债权人给予债务人、担保人的任何宽容、宽限，优惠或延缓行使本合同中享有的权益或权利，均不影响、损害或限制债权人依有关法律、行政法规规定和本合同约定而享有的一切权益和权利，不应视为债权人对本合同项下权利、权益的放弃，也不影响保证人在本合同项下的任何义务”条款属于保障邯郸银行铁西支行有效收回本息的约定条款，其实质为邯郸银行铁西支行放弃自身权利不影响债务人和保证人履行其相应义务，但从该约定内容看，并没有对邯郸银行铁西支行如何延缓行使其权益或权利而不影响保证人在本合同项下的任何义务做出具体约定，与《合作协议书》中“道和担保公司未在规定时间内代偿的，邯郸银行有权直接从道和担保公司在邯郸银行开立的一般账户或保证金账户内扣收贷款本息，不足部分邯郸银行可采取法律手段予以清偿”的具体约定亦并不产生冲突。即使邯郸银行铁西支行认为上述两个条款仍有冲突，亦依法应当做出不利于提供格式条款一方的解释。本案在借款人及保证人未能依约偿还借款时应适用《合作协议书》的具体约定。 正通装饰公司、张志勇是否承担连带还款责任。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”2014年7月23日的合作协议书中，邯郸银行与道和担保公司、正通装饰公司、张志勇未明确约定保证期间，故道和担保公司、正通装饰公司、张志勇应自借款履行期届满之日起六个月内承担保证责任，但邯郸银行铁西支行并未在此期间向道和担保公司、正通装饰公司、张志勇主张；又因邯郸银行铁西支行就该笔借款与道和担保公司签订保证合同，保证方式为连带责任保证，保证期间为借款期限届满之日起两年，故道和担保公司应承担连带还款责任，对邯郸银行铁西支行要求正通装饰公司、张志勇承担保证责任的诉求不予支持。 根据2014年7月23日邯郸银行与道和担保公司、正通装饰公司、张志勇签订的合作协议书的约定：若贷款到期被保证企业不能按时偿还时，道和担保公司应在10个工作日内代为偿付；在担保期间若被保证企业出现欠息时，道和担保公司应在30个工作日内代为偿付。道和担保公司未在规定时间内代偿的，邯郸银行有权直接从道和担保公司在邯郸银行开立的一般账户或保证金账户上扣收贷款本息，不足部分邯郸银行可采取法律手段予以清偿。上述条款虽系邯郸银行的权利性条款，但依据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大：没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”的规定，对于2015年12月7日之后的罚息不予支持。刘涛尚欠邯郸银行铁西支行借款本金100万元和2015年9月22日至2015年11月26日期间的利息14758.50元，及2015年11月27日至2015年12月6日期间罚息3750元（100万元*9%*1.5倍/12个月/30天*10天=3750元）。上述款项合计1018508.50元，刘涛应予偿付。道和担保公司对上述借款本息承担连带还款责任，道和担保公司承担连带还款责任后，有权向刘涛追偿。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十九条，《中华人民共和国担保法》第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：1、刘涛于本判决生效之日起十日内偿还邯郸银行股份有限公司铁西支行借款本金100万元并支付利息14758.50元、罚息3750元，合计1018508.50元；2、河北道和担保有限公司对上述债务承担连带还款责任。被告河北道和担保有限公司对上述债务承担连带还款责任后，有权向被告刘涛追偿；3、驳回邯郸银行股份有限公司铁西支行要求被告河北正通建筑装饰工程有限公司、张志勇承担连带还款责任的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费15952元，减半收取计7976元，由邯郸银行股份有限公司铁西支行负担1420元，刘涛、河北道和担保有限公司负担6556元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证：上诉人铁西支行提供如下证据1、道和担保公司存入保证金情况说明。证明保证金扣划完毕，无款项可扣，因此一审法院适用（合同法）119条，丧失前提，不能继续适用；2、丁雷等人诉状，证明丁雷等人从邯郸银行借出款项后回流到道公司，道和担保公司在邯郸银行的保证金是虚的，判决扣除保证金是不当的；3、裁判文书网关于道和担保公司案件情况。证明邯郸银行扣划保证金后，道和担保公司均未有向借款人追偿；4、道和担保公司增资9000万元的资金情况。证明道和担保公司抽逃资金，扣划保证金无力补上。道和担保公司、张志勇、正通装饰公司质证，上诉人提供的银行流水系复印件不认可，其不能证明借款保证金不足。丁雷等人诉状与本案无关；案件并未审理结束，还在诉讼过程中，上诉人也未有给道和担保公司追偿权，上诉人所提供的上述证据证明道和担保公司保证金充足。上述证据均提供的复印件且没有提交其他证据相佐证,被上诉人不予认可,故本院不予认可. 本院二审对一审法院查明的事实予以确认。补充查明以下事实：2014年7月23日，邯郸银行（甲方）与道和担保公司（乙方）、正通建筑装饰公司及张志勇（丙方）签订的《合作协议书》约定“为扶持和加快中小企业发展，拓宽符合国家产业政策的中小企业的融资渠道，...就甲方为中小企业提供贷款，银行承兑汇票等金融产品，由乙方提供担保，丙方作为乙方反担保事宜达成以下协议：...第二十条乙方担保的具体条款见甲方所辖分、支行与乙方就贷款担保业务所签订的保证合同，如保证合同中的条款内容出现与本协议中的内容不一致的，以保证合同中约定的为准。...”2014年12月28日，债权人邯郸银行复兴支行与保证人道和担保公司签订的《个人借款保证合同》约定“...第十三条合同生效以及其他事项二、在本合同生效期间，债权人给予债务人、担保人的任何宽容、宽限、优惠或延缓行使本合同中享有的权益或权利，均不影响、损害或限制债权人依有关法律、行政法规规定和本合同约定而享有的一切权益和权利，不应视为债权人对本合同项下权利、权益的放弃，也不影响保证人在本合同项下的任何义务。...”
本院认为，借款人刘涛应否对贷款人邯郸银行铁西支行有权扣划保证金之日起以后的相应罚息承担偿还责任是本案当事人的主要争议焦点问题。根据邯郸银行与道和担保公司所签《合作协议书》第十八条约定，道和担保公司未在规定时间内代偿的，邯郸银行复兴支行有权直接从道和担保公司在邯郸银行处开立的一般账户或保证金账户内扣收贷款本息，而邯郸银行复兴支行并未行使其扣划权利，致使产生后续的借款罚息。扣划保证金条款，本身是对担保人道和担保公司的制约性条款，是保障邯郸银行能够及时收回本息的有效条款，在保证金能够足以扣划的情况下，邯郸银行铁西支行应予以扣划。邯郸银行铁西支行虽称扣划是其权利可以放弃，但邯郸银行铁西支行在行使权利时应以不侵害借款人刘涛的利益为限，且道和担保公司在邯郸银行保证金账户上存有的保证金数额足以满足本案借款本息的扣划，在此情况下，邯郸银行铁西支行如依约扣划，既保障了其及时收回本息的权利，也使借款人刘涛的还款义务终止，避免借款人或担保人的利益受到损害，但邯郸银行铁西支行以行使自己选择权为由怠于行使该权利，导致刘涛利益受损，既有违《合作协议书》约定，也有违诚实信用原则。况且，邯郸银行铁西支行也没有证据证明刘涛比其他借款合同的借款人具有更强的还款能力而不扣划。故对邯郸银行铁西支行的该上诉主张，不予采纳。至于扣划后所剩余保证金能否完全满足后续不良贷款的问题，因是否仍然存有后续不良贷款和会存在多少不良贷款系不确定的事实，况且保证金被扣划完后，担保人道和担保公司自然失去本案的抗辩理由，该问题与本案并无关联性。故对邯郸银行铁西支行的该上诉主张，亦不予采纳。 关于本案是否违反合同相对性的问题。邯郸银行铁西支行称本案《合作协议书》签订的双方为邯郸银行与道和担保公司，没有邯郸银行铁西支行与借款人刘涛，本案主体不能突破合同相对性。
本院认为，该《合作协议书》系邯郸银行总行与道和担保公司所签订的总的合作协议，从《合作协议书》第二十条约定的内容来看，适用于邯郸银行所辖各支行与道和担保公司所签订的具体保证合同，邯郸银行铁西支行根据该《合作协议书》与借款人刘涛及担保人道和担保公司之间签订借款合同及保证合同，正是对《合作协议书》实际履行的具体体现，本案主体之间并不冲突，并未违反合同相对性。故邯郸银行铁西支行该上诉主张，不予采纳。 关于本案应适用《合作协议书》还是《个人借款保证合同》的问题。邯郸银行铁西支行称根据《合作协议书》约定该协议书适用的系为中小企业担保且如支行与道和担保公司所签保证合同条款与本协议内容不一致的，以保证合同中的约定为准，本案应适用《个人借款保证合同》。
本院认为，邯郸银行铁西支行与借款人刘涛所签订的系《个人经营创业借款合同》，属于经营性贷款，且邯郸银行铁西支行均采用此种贷款方式与各个借款人及保证人道和担保公司签订借款合同及保证合同并依约发放了经营贷款，故道和担保公司为个人经营创业提供保证，属于《合作协议书》的担保范围。《个人借款保证合同》系邯郸银行提供的制式合同，其中约定的“债权人给予债务人、担保人的任何宽容、宽限、优惠或延缓行使本合同中享有的权益或权利，均不影响、损害或限制债权人依有关法律、行政法规规定和本合同约定而享有的一切权益和权利，不应视为债权人对本合同项下权利、权益的放弃，也不影响保证人在本合同项下的任何义务”条款属于保障邯郸银行铁西支行有效收回本息的约定条款，其实质为邯郸银行铁西支行放弃自身权利不影响债务人和保证人履行其相应义务，但从该约定内容看，并没有对邯郸银行铁西支行如何延缓行使其权益或权利而不影响保证人在本合同项下的任何义务做出具体约定，与《合作协议书》中“道和担保公司未在规定时间内代偿的，邯郸银行有权直接从道和担保公司在邯郸银行开立的一般账户或保证金账户内扣收贷款本息，不足部分邯郸银行可采取法律手段予以清偿”的具体约定亦并不产生冲突。即使邯郸银行复兴支行认为上述两个条款仍有冲突，亦依法应当做出不利于提供格式条款一方的解释。本案在借款人及保证人未能依约偿还借款时应适用《合作协议书》的具体约定。故邯郸银行铁西支行该上诉主张，不予采纳。 关于本案法律适用问题。邯郸银行铁西支行称其主张的借款利息及罚息不等同于损失，本案不应适用《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定。
本院认为，当违约发生后，受损害方不得怠于取得能够取得的利益。邯郸银行铁西支行在能够足额扣划担保人道和担保公司借款本息情况下而采取消极不扣划的行为所导致的利息及逾期罚息,怠于行使自己的权利，当然属于其自行扩大的损失，不得请求赔偿，应依法由其自行承担，一审法院适用法律符合《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定的立法原意，并无不当。故对邯郸银行铁西支行该上诉主张，不予采纳。 综上所述,因邯郸银行铁西支行的消极不扣划行为所导致的利息及罚息损失,属于其自行扩大的损失,其请求借款人刘涛及担保人道和担保公司承担相应利息及罚息的主张，依法不予支持。故邯郸银行铁西支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，
判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4900元，由上诉人邯郸银行股份有限公司铁西支行负担。 本判决为终审判决。
审判长 贾梅录
审判员 赵建平
审判员 孙 佳
二〇一九年一月二十日
书记员 孙 星