贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔26民终2609号
上诉人（一审被告）：杨永术，男，1969年11月22日出生，汉族，农民，住重庆市铜梁县旧县镇永清乡白果村四组45号,现住贵州省天柱县凤城镇街道白水路。
委托诉讼代理人：潘盛茂，贵州清水江律师事务所律师。
被
上诉人（一审原告）：杨明成，男，1980年5月1日出生，侗族，农民，住贵州省天柱县凤城镇联山村燕窝一组。
委托诉讼代理人：欧阳修银，天柱县中心法律服务所法律工作者。
上诉人杨永术因与被上诉人杨明成农村建房施工合同纠纷一案，不服贵州省天柱县人民法院（2018）黔2627民初176号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人杨永术的上诉请求：
一、撤销贵州省天柱县人民法院（2018）黔2627民初176号民事判决，改判上诉人不承担赔偿责任；
二、本案一、二审诉讼费由杨明成承担。事实和理由：
一、一审认定事实不清，证据不足。双方于2014年5月达成施工协议，但并未签订《建设施工合同》，双方的建设施工行为不受《建设施工合同》限制。涉案房屋于2015年竣工，杨明成已入住。杨明成在使用该房屋4年后，主张涉案房屋存在质量问题，无事实和法律依据。鉴定意见书仅对房屋现状进行鉴定，并未说明出现质量问题的原因，杨明成也没有证据证明出现质量问题是杨永术的施工质量问题。本案作为定案依据的房屋安全鉴定报告，是根据杨明成的口述进行，鉴定人并没有询问杨永术。杨永术是根据杨明成提供的图纸施工，出现质量问题，应查清图纸是否符合建筑设计要求，因为图纸的原因，造成房屋出现问题，应当由提供图纸方负责。工程造价意见书中关于维修费的鉴定，并未区分人工费和材料费。杨永术系包工不包料，双方并未约定返工费用承担问题。杨明成在建房时并未要求杨永术建设，也没有职责为杨明成增建跳板。
二、一审适用法律不当。一审认定涉案《建设施工合同》为有效合同，根据相关司法解释及规定，该合同应系无效合同。一审认定涉案建筑施工合同为承揽合同，适用法律错误。根据一审查明的事实，杨明成在涉案房屋竣工后已入住，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，杨明成的诉请不应得到支持。
被上诉人杨明成答辩称，一审认定事实证据充分，适用法律正确。上诉人杨永术提出的上诉理由，与事实不符，于法无据，请求二审驳回上诉，维持原判。杨明成在一审诉称：
一、杨永术向杨明成赔偿返工、维修费49490元、鉴定费22000元、返还超额支取的37137元、房屋修改变更的损失40000元、工程质量缺陷损失50000元以及另请人工费用3500元，合计202127元；
二、本案诉讼费由杨永术承担。一审法院查明，2014年5月16日，杨明成、杨永术签订《建筑施工合同》，杨明成将其房屋以单价每平方米186元，包工不包料承包给杨永术施工，施工图纸由杨明成提供，同时由杨明成组织建筑材料及时到场，杨永术按图纸施工，施工所需机械设备也由杨永术自行解决。2015年房屋竣工，杨明成入住。2017年10月20日双方对房屋的施工量进行丈量，杨永术施工房屋总面积为891平方米。之后，杨明成认为房屋的施工存在严重质量问题，要求赔偿损失。2018年1月15日杨明成向本院申请对涉案所建房屋工程质量是否合格进行鉴定。经一审法院委托，由广州仲恒房屋安全鉴定有限公司对涉案房屋鉴定，鉴定意见为：1、现浇板与梁的开裂、露筋现象，不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2015）第8.2.2条的规定；2、梁与板连接处、梁与柱连接处的开裂现象，不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2015）第8.2.2条的规定；3、天面与墙交接处有渗水现象，不符合《屋面工程质量验收规范》（GB50207-2012）第3.0.12条的规定；4、外围南面未做挑板，不符合户主所述设计要求。综上所述，天柱县凤城镇联山村燕窝一组杨明成房屋工程质量不合格。2018年4月25日杨明成向本院申请对房屋工程质量不合格之处返工重做、维修所需费用进行评估。经一审法院委托，由北京华证鑫诚工程造价咨询有限公司对房屋工程质量不合格处返工重做、维修所需费用进行鉴定，鉴定意见为：杨明成房屋质量不合格之处返工重做、维修所需费用的鉴定价格为49490元。第一次鉴定费为10000元，第二次鉴定费为12000元，均由杨明成先行垫付。一审法院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。本案中，涉案房屋的现浇板与梁的开裂、露筋现象；梁与板连接处、梁与柱连接处的开裂现象及天面与墙交接处有渗水现象，经鉴定，系由于施工人施工不当造成，属一般质量缺陷。原告请求房屋质量缺陷之处的返工重做、维修所需费，经鉴定价格为49490元，对于杨明成请求住房质量不合格，返工、维修损失49490元予以支持。对于第一次鉴定费10000元，第二次鉴定费12000元，鉴定费共计22000元，鉴定费是因鉴定杨永术施工房屋质量和返工维修造成的，应由杨永术承担。对于杨明成要求杨永术返还超额支取的37137元、房屋修改变更的损失40000元、工程质量缺点的损失50000元以及另请人工费用3500元，无事实和法律依据，不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十二条、第二百八十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：
一、杨永术于本判决发生法律效力之日起十日内一次性支付返工、维修费49490元，鉴定费22000元给杨明成；
二、驳回杨明成的其他诉讼请求。案件受理费300元，减半收取150元，由杨永术负担。经审查，二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。二审另查明，杨永术在另案（2017）黔2627民初2262号民事起诉状陈述，2014年5月16日，双方签订《建筑施工合同》，约定以186元每平方米计算施工费用，包工不包料。该案判决书认定如下事实：2014年5月16日，双方签订《建筑施工合同》，杨明成将其房屋以单价每平方米186元，包工不包料承包给杨永术施工，施工图纸由杨明成提供。双方当事人对该判决均未提起上诉，已发生法律效力。此外，涉案房屋所建楼层为四层。
本院认为，杨永术在另案（2017）黔2627民初2262号民事起诉状陈述，双方已签订涉案建筑施工合同，且该案生效判决亦已认定该事实，故可认定杨永术与杨明成已签订《建筑施工合同》。杨明成将涉案房屋以包工不包料形式发包给杨永术承建，该房屋系四层，参照现行的《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》（建质[2004]216号）第三条第三项规定，农村自建建筑低层住宅是指农民自建两层（含两层）以下的住宅。故该涉案房屋不属于《中华人民共和国建筑法》第八十三条规定的农村自建低层住宅。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“建筑工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”因杨永术未取得建筑施工相关资质，故杨明成与杨永术签订的《建筑施工合同》属无效合同。一审认定涉案合同有效不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”由于建设工程的施工过程系承包人将劳务及建筑材料物化到建设工程的过程，鉴于这一特殊性，无法适用合同无效恢复原状的返还原则，只能适用折价补偿及过错赔偿原则。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。”杨永术另案已请求参照合同约定，按双方结算的金额支付工程款，也说明案涉合同无效不适用相互返还的原则。杨永术既然按照合同约定请求支付工程款，根据合同对价及民法的公平原则，其亦应参照合同约定承担合同义务。合同无效后，承包人杨永术仍应对工程质量应承担保修责任。本案一审审理过程中，广州仲恒房屋安全鉴定有限公司对涉案房屋进行了房屋工程质量检测鉴定并出具了《房屋工程质量检测鉴定报告》，北京华证鑫诚工程造价咨询有限公司进行了房屋修复价值鉴定并出具了《工程造价鉴定意见书》。上述鉴定报告或意见书系一审法院委托具备资质的鉴定机构作出的，鉴定程序合法。杨永术并未提交充分的证据证明该鉴定报告或鉴定意见书存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的应当重新鉴定的情形。一审判决采纳上述鉴定意见书，认定涉案房屋工程质量存在不合格，并无不当。对于涉案房屋工程质量不合格之处返工重做、维修所需费用，根据鉴定意见书，所需费用为49490元；因鉴定工程质量和房屋缺陷修补费用发生鉴定费用22000元，上述费用共计71490元，本院予以确认。鉴于杨明成明知杨永术并无建筑施工相关资质，仍将涉案工程发包给杨永术建设施工，具有一定的过错，其对自身损失应承担相应的责任，本院酌情确定其承担20%的责任。故杨永术应赔偿杨明成返工重做、维修费、鉴定费合计57192元（71490元×80%）。综上，杨永术的上诉理由部分成立，本院予以支持。一审认定事实清楚，但适用法律不正确，致判决结果不当，本院予以纠正。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，
判决如下：
一、撤销贵州省天柱县人民法院（2018）黔2627民初176号民事判决民事判决；
二、杨永术于本判决生效后十日内赔偿杨明成返工、维修费、鉴定费共计57192元；
三、驳回杨明成的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费150元，二审案件受理费300元，合计450元，由杨永术承担350元，杨明成承担100元。本判决为终审判决。
审 判 长 刘志红
审判员王珺
审 判 员 吴 竹 春
二〇一九年一月二十日
法官助理 欧 阳 樟
书 记 员 周 烈 刚