安徽省霍邱县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖1522民初4960号
原告（反诉被告）：安徽皮皮侠儿童游乐有限公司，住所地安徽省涡阳县城关镇站前路南侧，统一社会信用代码91341621MA2N077W76。
法定代表人：张家魁，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：路伟(系该公司员工)，男，1984年11月13日出生，汉族，住安徽省涡阳县。
委托诉讼代理人：邹宏文，北京（高文）律师事务所律师。
被告（反诉原告）：霍邱金谷商贸有限公司，住所地霍邱县城关镇光明大道南段,统一社会信用代码：91341522MA2M5U3XT。
法定代表人：崔小剑，该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：刘其明，安徽大鸣律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡相华，安徽大鸣律师事务所律师。 原告安徽皮皮侠儿童游乐有限公司(皮皮侠游乐公司)与被告霍邱金谷商贸有限公司（以下简称金谷商贸公司）联营合同纠纷一案，本院于2018年10月7日立案后，金谷商贸公司于10月26日提出反诉，本院决定合并审理，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。皮皮侠游乐公司委托诉讼代理人路伟、邹宏文，金谷商贸公司委托诉讼代理人胡相华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 皮皮侠游乐公司向本院提出诉讼请求：1.判令金谷商贸公司返还皮皮侠游乐公司保证金50000元；2.判令金谷商贸公司赔偿皮皮侠游乐公司损失161777.8元；3.本案诉讼费由金谷商贸公司负担。当庭变更诉讼请求为：1.请求确认双方签订的《联营合同》第一条1.1项无效；2.判令金谷商贸公司返还皮皮侠游乐公司保证金50000元，营业利润96719.7元；3.判令金谷商贸公司赔偿皮皮侠游乐公司损失280000元；4.本案诉讼费由金谷商贸公司负担。事实和理由：2016年10月22日，皮皮侠游乐公司与金谷商贸公司签订联营合同，约定自2017年1月1日至2019年12月31日双方共同在金谷商贸公司的二楼经营儿童游乐场，同时约定金谷商贸公司提供经营场地并负责整个商场推广宣传、运营及管理，皮皮侠公司自购经营所需设施自行装修，金谷商贸公司按皮皮侠游乐公司实际经营结果提成。后皮皮侠游乐公司按合同约定进驻经营，可金谷商贸公司完全不按承诺宣传、推广商场，致商场无客户源，经营处于严重亏损状态。2017年8月1日，金谷商贸公司将整个上二楼通道关掉且在此前已经关闭二楼游乐场空调，直接导致皮皮侠游乐公司无法经营。同年10月19日，金谷商贸公司向皮皮侠游乐公司发律师函，单方要求解除合同，皮皮侠游乐公司无奈退场。金谷商贸公司的严重违约致皮皮侠游乐公司投入的经营设施、装修等损失惨重。 金谷商贸公司辩称，1、联营合同第一条1.1项系该合同重要条款，约定了金谷商贸公司将场地提供给皮皮侠游乐公司使用，该条经双方确认，合法有效。2、保证金50000元不应退还，皮皮侠游乐公司严重违反联营合同的约定，未履行合同义务，给金谷商贸公司造成巨大损失。3、皮皮侠游乐公司诉请赔偿损失，无事实和合同依据，金谷商贸公司不应赔偿。皮皮侠游乐公司违约，即使有损失也应由其自行承担。双方对进场的游乐设施、品类、数量等未进行最终确认，价值多少也未经双方确认或第三方评估；根据合同约定，装修已由金谷商贸公司负责完成，所谓装修损失，既不存在也不应支持；皮皮侠游乐公司所谓装修也就是淘气堡的简单拼装，游乐设施仍在原处保存，不存在所谓装修、经营设施损失。综上，请求驳回皮皮侠游乐公司诉讼请求。 金谷商贸公司向本院提出反诉请求：1.判令皮皮侠游乐公司支付保底销售额扣点304526元；2.判令皮皮侠游乐公司支付金谷商贸公司仲裁垫付款54400元及其他损失20000元并承担相应的违约责任；3.本案反诉费用由皮皮侠游乐公司负担。当庭变更第2项诉讼请求为：判令皮皮侠游乐公司支付金谷商贸公司仲裁垫付款54400元及其他损失134333元并承担相应的违约责任。事实和理由：金谷商贸公司与皮皮侠游乐公司签订联营合同，合同约定金谷商贸公司向皮皮侠游乐公司提供场地，由皮皮侠游乐公司经营儿童游乐场。年保底销售金额为1500000元，金谷商贸公司按照28%提点，统一由金谷商贸公司收银。皮皮侠游乐公司在2017年1月1日开始经营，经营时没有按照合同的约定上游乐设备，在经营一个月后，金谷商贸公司按照规定与皮皮侠游乐公司对账，销售余款转入皮皮侠游乐公司法定代表人张家魁账户，第二个月后，皮皮侠游乐公司销售金额减去应扣账款后就出现倒挂，后来金谷商贸公司发现皮皮侠游乐公司私自对外销售游乐卡，售卡所得被其私自收取，在第三个月和第四个月时，销售所得连人员工资都不够支付，金谷商贸公司就通知皮皮侠游乐公司及其员工，工资由皮皮侠游乐公司直接向其员工支付。在六月份皮皮侠游乐公司该项目负责人为了掩盖其私自收费的事实（事后统计在皮皮侠游乐公司离开霍邱后还有办卡未消费金额为134333元），将电脑硬盘拆下来带走，从此就离开霍邱，其雇佣的六名员工就向金谷商贸公司主张工资，同时持有皮皮侠游乐公司销售卡的顾客向金谷商贸公司主张权利，一方面金谷商贸公司要面对六名员工的劳动仲裁申请，一方面要维护公司形象，安排人员看护游乐设施供持卡顾客消费。皮皮侠游乐公司离开后，仲裁及诉讼时均不出庭。无奈之下，金谷商贸公司在六安市中级人民法院与皮皮侠游乐公司员工达成调解协议，支付皮皮侠游乐公司拖欠的工资及其他费用。在2017年10月金谷商贸公司委托安徽大鸣律师事务所向皮皮侠游乐公司发函，要求其来人协商，但皮皮侠游乐公司未做出任何意思表示。 皮皮侠游乐公司辩称，1、金谷商贸公司请求支付保底销售额扣点304526元无事实和法律依据。皮皮侠游乐公司与金谷商贸公司签订的联营合同第一条1.1项系违反国家法律规定的，该项无效。本案联营合同所涉及的场地（金谷商贸公司2楼）至今未经消防安全检查合格。2017年3月被霍邱县消防大队责令停止经营，因此该条该项系违反国家强制性规定，同时此项也是履行整个联营合同的基础，因该基础违法且原因不在皮皮侠游乐公司，致使皮皮侠游乐公司无法实际履行合同。因此，金谷商贸公司要求保底销售额扣点无事实、法律依据。2、关于支付仲裁垫付款54400元，该笔钱款经霍邱县劳动争议仲裁委员会、霍邱县人民法院确认，案涉争议的员工与金谷商贸公司存在事实劳动关系，而该54400元所反映的内容是违法解除劳动关系补偿金，未签劳动合同双倍工资差额，显然该笔费用应由用人单位金谷商贸公司承担，与皮皮侠游乐公司无法律上的关系。3、对金谷商贸公司反诉请求皮皮侠游乐公司赔偿其他损失134333元，事实上是金谷商贸公司在向广大消费者出售游乐卡，同时收取费用。该笔134333元费用，已由金谷商贸公司自己实际收取，且在皮皮侠游乐公司被公安消防部门关停后违法经营，取得了相应利润。因此，金谷商贸公司要求皮皮侠游乐公司支付该笔费用无事实、法律依据。另外，对于金谷商贸公司称皮皮侠游乐公司私自销售游乐卡不属实，商场有严格的经营管理制度，皮皮侠游乐公司无任何机会私自收费、私自办理游乐卡等。综上，请求依法驳回金谷商贸公司反诉请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下： 金谷商贸公司对皮皮侠游乐公司提交的设备清单真实性有异议，该清单未经双方确认，同时该份证据与本案不具关联性，皮皮侠游乐公司订货、付款系其本身经营游乐设施、场所应负义务，与金谷商贸公司无关。经审查，根据《联营合同》，购买游乐设施是皮皮侠游乐公司与金谷商贸公司联营的条件，同时，设备清单也无金谷商贸公司签字确认，因此该组证据达不到皮皮侠游乐公司的证明目的。对消防检查合格证、临时查封决定书证明目的有异议，与本案不具有关联性，经营场所有一定安全隐患，并不影响实际经营，且该游乐场在2017年5月、10月份都在经营，后期经整改取得了合格证书，不能因此否认整个联营合同的合法性。经审查，本院对该组证据的“三性”予以认定。 皮皮侠游乐公司对《联营合同》无异议，但该合同部分条款违反国家法律规定，系无效条款。经审查，《联营合同》中关于保底条款的约定，违反法律规定，本院对该份证据的合法性不予认定。对六安市中级人民法院（2018）皖15民终473号民事判决书和金谷商贸公司与合肥姿舞化妆品有限公司（以下简称姿舞公司）的联营合同，姿舞公司经营场所是在金谷商贸公司的1楼，与皮皮侠经营场所2楼不具可比性，且双方合同明确为联营合同，内容也为联营关系，双方财务结算、经营管理均反映为联营关系。经审查，本院对该组证据与本案的关联性不予认定。对《联营专柜结账单》和《办卡入账金额统计表》真实性、合法性有异议，是金谷商贸公司单方制作，未反映出皮皮侠游乐公司确认后的数据，出现销售额滑坡的原因正是因为消防部门查封经营场所所致。经审查，该二组证据系金谷商贸公司单方制件，无皮侠游乐公司的签章确认，达不到金谷商贸公司的证明目的。对换卡统计表及游戏卡（667张），该笔金额根据《联营合同》的约定及实际操作，是由金谷商贸公司收取，皮皮侠游乐公司只是根据约定按点提成，后因经营场所违反消防法导致合同履行不能，责任不在皮皮侠游乐公司。经审查，根据双方《联营合同》约定，由金谷商贸公司统一收银，该组证据不能证明皮皮侠游乐公司收取了该667张卡134333元，故达不到金谷商贸公司的证明目的。对仲裁书、判决书、起诉状（潘徐婷等6人）“三性”无异议，但案涉6位员工与金谷商贸公司存在事实劳动关系，且系金谷商贸公司违法解除该6位员工的劳动关系，未与6位员工签订书面劳动合同导致的赔偿金，相应责任应由金谷商贸公司承担，与皮皮侠游乐公司无法律关系。经审查，在相关诉讼过程中，金谷商贸公司与潘徐婷等6人自愿解除劳动关系，金谷商贸公司自愿向潘徐婷等6人支付各项补偿费用，可见金谷商贸公司认可与潘徐婷等6人存在事实劳动关系，因此该组证据达不到金谷商贸公司的证明目的。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年10月22日，金谷商贸公司与皮皮侠游乐公司签订《联营合同》一份，合同约定，甲方：金谷商贸公司，乙方：皮皮侠游乐公司；甲方将位于金谷商贸公司的二楼区域儿童区域经营场地（柜位面积1521平方米，公摊面积248平方米）提供给乙方设置销售（服务）专柜，联营期限自2017年1月1日起至2019年12月31日止（实际计算时间按实际开业时间为准）；联营专柜以双方商定的淘气堡、海洋球池、大冲关、儿童电玩、卡丁车、儿童手工、体验等；甲方依据联营专柜所在区域坪效、专柜面积确定，全年保底销售额150万元，扣点为28%，超过保底部分按22%扣点，第二年按36%、第三年按40%扣点；联营专柜商品销售须统一使用甲方发票，有甲方统一收银，每月底有甲方向乙方出示销售总额（有电脑打印），甲方扣除相关费用及资金后，甲方每天与乙方结算一次，15日至20日为货款兑付期；甲方负责整个商场的天（吊顶、公共照明）、地、墙及卫生设施、空调、消防系统等公共设施的安装及维护，货柜装修及维修由乙方负责；甲方根据不同需要，在各种媒体发布广告进行宣传，乙方每月按实际销售额1%向甲方缴纳广告宣传费；联营期间任何一方违反本合同任一条款都视为违约，由违约方承担违约金和经济赔偿，违约金＝违约期间乙方商品销售总额×（3%--5%）；乙方在合同生效之日前须向甲方一次性交履约金、保证金50000元，保证金在合同期满后，无需支付可能“三包”责任而发生的费用，三个月后无息退还乙方，若无其他抵扣事宜，甲方须若数退还给乙方。双方还约定，儿童区域的客户由乙方负责。 同年10月23日，金谷商贸公司收取皮皮侠游乐公司保证金50000元。2016年11月14日，皮皮侠游乐公司与安徽省中一游乐设备有限公司签订一份《订货合同》，向安徽省中一游乐设备有限公司订购淘气堡一套，价格280000元，并陆续交清了货款。2017年1月1日，金谷商贸公司与皮皮侠游乐公司联营的“金谷.欢乐城”儿童乐园开始经营。同年3月24日，霍邱县公安消防大队派员对金谷商贸公司营业场所进行消防监督检查，发现存在下列火灾隐患，不及时消除将严重威胁公共安全：1、防火分区被破坏，导致防火分区超过规范标准；2、自动喷水灭火系统安装不符合要求；3、火灾自动报警系统不能实现正常功能，决定对金谷商贸公司营业区域予以临时查封，并下达霍公消封字［2017］第0009号临时查封决定书，查封期限为2017年3月24日16时至2017年4月23日16时，并要求金谷商贸公司立即整改火灾隐患，整改后经检查合格方可解除查封。同年3月25日，霍邱县公安消防大队向金谷商贸公司送达了该临时查封决定书。2018年3月6日，霍邱县公安消防大队就金谷商贸公司地上第一层营业场所下发《公众聚焦场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》（霍公消安检字［2018］第0016号）。2017年6月，皮皮侠游乐公司相关人员离开霍邱。 另查明，在金谷商贸公司和皮皮侠游乐公司联合经营的儿童游乐项目工作的潘徐婷、王广艳、彭静、张生霞、马步文、白树琴等六名员工因自2017年4月起工资被停发，分别向霍邱县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求依法裁决金谷商贸公司和皮皮侠游乐公司支付双倍工资及赔偿金、经济补偿金及赔偿金、退还押金，并补缴社会保险。霍邱县劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，金谷商贸公司不服，分别以潘徐婷、王广艳、彭静、张生霞、马步文和皮皮侠游乐公司为共同被告向霍邱县法院提起诉讼，案经审理，霍邱县法院依法判决金谷商贸公司向潘徐婷、王广艳、彭静、张生霞、马步文支付双倍工资及经济补偿金、办理社会保险及支付相应社会保险金、退还押金。金谷商贸公司不服判决上诉至六安市中级人民法院，二审期间，经六安市中级人民法院调解，金谷商贸公司与潘徐婷、王广艳、彭静、张生霞、马步文分别达成协议：金谷商贸公司与潘徐婷、王广艳、彭静、张生霞、马步文自愿解除劳动关系，金谷商贸公司向潘徐婷、王广艳、彭静、张生霞、马步文支付各项补偿款合计56900元。
本院认为，联营是指企业法人之间或企业法人与事业单位法人之间为了达到共同的经济目的，通过协议而进行经济联合的组织形式。当事人因此达成的协议为联营合同。最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条“关于联营合同中的保底条款问题”第（一）项规定：“联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。”本案中，金谷商贸公司与皮皮侠游乐公司签订的《联营合同》第4条“联营指标”中第1项约定：“甲方依据联营专柜所在区域坪效、专柜面积确定，全年保底销售额150万元，扣点为28%，超过保底部分按22%扣点，第二年按36%、第三年按40%扣点。”通过该约定可以看出，金谷公司虽向联营体投资（场地），并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损，即使在联营体亏损时，仍收取固定利润，符合最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》中关于保底条款问题规定的情形。从金谷商贸公司提供的《联营专柜结账单》中也可以看出，2017年1月，联营体销售额为90718元，未达到125000元（1500000元÷12）的保底销售额，金谷商贸公司仍按125000元、28%扣点收取固定利润35000元。因此，金谷商贸公司与皮皮侠游乐公司签订的《联营合同》无效。皮皮侠游乐公司诉称《联营合同》第1条1.1项违反《中华人民共和国消防法》强制性规定，为无效条款。
本院认为，《中华人民共和国消防法》有关未经消防验收的建筑工程不得投入使用的规定，是为了规范建设单位的行为，属于管理性规定，该管理性规定不影响金谷商贸公司与皮皮侠游乐公司约定金谷商贸公司以场地作为联营投资的效力，故皮皮侠游乐公司提出的金谷商贸公司在《联营合同》中约定的联营条件违反法律的强制性规定，理由不能成立，本院不予采信。 根据法律规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，金谷商贸公司以未经消防验收合格的场地作为联营条件与皮皮侠游乐公司联营开办儿童乐园，皮皮侠游乐公司在与金谷商贸公司订立《联营合同》时，未尽到审查义务，因此，对于《联营合同》的无效，双方均有过错，金谷商贸公司与皮皮侠游乐公司应各自承担相应的责任。故，皮皮侠游乐公司诉请金谷商贸公司退还保证金50000元，于法有据，本院予以支持；其诉请金谷商贸公司赔偿购买淘气堡的损失280000元，因淘气堡属其作为联营条件出资的财产，依法金谷商贸公司仅应负责返还原物，故对其该项诉请，本院不予支持。金谷商贸公司若不予返还，皮皮侠游乐公司可另案诉讼。因双方签订的《联营合同》无效，金谷商贸公司反诉请求皮皮侠游乐公司支付保底销售额扣点304526元，无法律依据，本院不予支持。 金谷商贸公司在另案诉讼过程中与潘徐婷、王广艳、彭静、张生霞、马步文自愿解除劳动关系，并支付给潘徐婷、王广艳、彭静、张生霞、马步文各项补偿费用，现反诉请求皮皮侠公司支付仲裁垫付款54400元，无法律依据，本院不予支持；其反诉请求皮皮侠游乐公司赔偿其他损失134333元，证据不足，本院亦不予支持。因皮皮侠游乐公司退出联营后，双方未对联营期间的盈亏及债权、债务进行清算，双方应分享的盈利和受到的损失均无法核实，故对皮皮侠游乐公司诉请金谷商贸公司返还营业利润96719.7元和金谷商贸公司反诉请求皮皮侠游乐公司承担相应的违约责任，本院均不予支持。双方可在清算和完善证据后，另案诉讼。 综上所述，皮皮侠游乐公司诉讼请求合理部分，本院予以支持；金谷商贸公司反诉请求无事实、法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第五十八条，最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第三条（一）项、第四条（一项），《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，
判决如下： 一、霍邱金谷商贸有限公司与安徽皮皮侠儿童游乐有限公司签订的《联营合同》无效； 二、霍邱金谷商贸有限公司返还安徽皮皮侠儿童游乐有限公司履约保证金50000元； 三、驳回安徽皮皮侠儿童游乐有限公司其他诉讼请求； 四、驳回霍邱金谷商贸有限公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7700元，由金谷商贸公司负担750元、皮皮侠游乐公司负担6950元；反诉受理费9571元，由金谷商贸负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省六安市中级人民法院。
审 判 长 蔡东明
人民陪审员 杨 丽
人民陪审员 唐小兵
二〇一九年一月二十日
书 记 员 蔡双亿 附：相关法律条文 《中华人民共和国民法通则》 第五十三条企业之间或者企业、事业单位之间联营，按照合同的约定各自独立经营的，它的权利和义务由合同约定，各自承担民事责任。 《中华人民共和国合同法》 第五十二条（五）项有下列情形之一的，合同无效： （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》 三、（一）联营合同的主体应当是实行独立核算，能够独立承担民事责任的企业法人和事业法人。 四、（一）联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。联营企业发生亏损的，联营一方依保底条款收取的固定利润，应当如数退出，用于补偿联营的亏损，如无亏损，或补偿后仍有剩余的，剩余部分可以作为联营的盈余，由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 微信公众号“”