浙江省武义县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0723民初1380、3442号 1380号
原告（3442号被告）：浙江先创能源科技股份有限公司，住所地：浙江省金华市婺城区通溪路1388号。
法定代表人：方振明。 1380号案件
委托诉讼代理人：金瑛，浙江中义律师事务所律师。 1380号案件
委托诉讼代理人：钟建洪，男，1978年9月18日出生，畲族，住浙江省武义县，系浙江先创能源科技股份有限公司员工。 3442号案件
委托诉讼代理人：任满军、吴晨露，江苏大直律师事务所律师。 1380号
被告（3442号原告）：响水中山生物科技有限公司，住所地：江苏省响水县。
法定代表人：张金良。 1380号及3442号案件
委托诉讼代理人：李清海，浙江京衡律师事务所律师。 原告（被告）浙江先创能源科技股份有限公司与被告（原告）响水中山生物科技有限公司买卖及技术服务合同纠纷两案，浙江先创能源科技股份有限公司于2018年5月4日向本院起诉，本院于同日立案，依法适用简易程序审理，后因案情复杂转为普通程序。响水中山生物科技有限公司于2018年5月29日向江苏省响水县人民法院起诉，响水县人民法院于当日立案后依法适用普通程序，后移送本院，本院于2018年10月29日立案后依法适用普通程序。两案合并公开开庭进行了审理。浙江先创能源科技股份有限公司（以下简称先创公司）1380号案件委托诉讼代理人金瑛、3442号案件委托诉讼代理人任满军，响水中山生物科技有限公司（以下简称中山公司）两案同一委托诉讼代理人李清海到庭参加诉讼，本案经合议庭评议，现已审理终结。 先创公司起诉称：1、请求判令中山公司支付先创公司合同总金额35%的货款4655000元及支付违约金931000元，2、中山公司返还先创公司交纳的投标保证金500000元。事实与理由：2016年8月13日，双方签订《水煤浆热媒炉销售及技术服务合同》，合同约定：先创公司向中山公司出售一台1000万大卡油浆两用导热油炉，总金额为13300000元，合同签订后3个工作日内中山公司预付合同总金额的25%预付款；发货前5个工作日内付合同总金额的35%发货款；当地特种设备检验部门出具锅炉验收报告及浙江省或江苏省环境监测中心出具锅炉环保检测及验收报告和设备能够正常负荷生产使用届满30天，完成验收手续后7天内中山公司支付合同总金额的35%的货款（由于中山公司原因造成无法验收的，最迟不超过锅炉主机钢架到场届满8个月时中山公司应无条件支付该款项，两者以先到为准）；余款（合同总金额的5%）作为质保金，在质保期满后7天内付清。双方中的任意一方不能完全履行合同（包含技术监督、环保等部门不同意审批、验收等系先创公司设备质量问题与安全隐患不允许中山公司使用的，但由于工业园区、热电厂限制中山公司自产蒸汽而导致不能审批、验收的不在先创公司履约范围），除承担相应的预付款责任外，违约方承担不低于合同总价20%的违约金。合同签订后，先创公司按合同约定于2017年3月进场安装导热油锅炉并于2017年7月20日完成该工程，但由于中山公司的现场条件不具备（双方分别于2017年8月1日、2017年11月9日进行两次确认）而无法进行后期的调试工作。根据合同约定，中山公司应在2017年11月底前支付合同总金额35%的货款4655000元及由于中山公司违约而承担的违约金931000元（4655000元的20%）。先创公司多次向中山公司催讨该款项可均未果。先创公司于2016年6月4日交纳了投标保证金500000元，中山公司于2016年8月7日出具给先创公司收据一张，对该笔投票保证金应予返还。另，先创公司的前身为浙江先创新能源技术开发有限公司，于2016年9月14日变更为浙江先创能源科技股份有限公司。 中山公司辩称：2016年8月13日，双方订立《水煤浆热媒炉销售及技术服务合同》，合同约定由中山公司向先创公司定作一台1000万大卡油浆两用导热油炉，合同设备及配套产品价款是10340000元。按合同具体约定内容，该水煤浆热媒炉是先创公司为中山公司全新、量身定做、特定功率与技术指标的锅炉，只适用于中山公司生产使用的特种设备，不是先创公司的通用产品，本案有关设备的部分约定是定作合同的法律关系。本合同中还明确约定技术服务费3000000元，《中山项目技术协议和实际供货数据对照表》第6页明确载明服务是：设备调试和培训。该部分法律关系是技术服务合同的法律关系，独立于定作合同的法律关系。本案合同是定作与技术服务合为一的合同文件。定作的锅炉是特种设备，按照国家法律与行政法规等规定，对于特种设备，先创公司必须履行前置的特种设备准入许可审批的法定义务，该法定义务有二项，一是锅炉安全准入审批，二是新锅炉大气防治准入审批。先创公司起诉要求支付第三期35%设备进度款和要求支付违约金的诉讼请求不符合合同约定条件。本案属于设备余款只有1749400元（扣除质保5%）。合同生效后，原告分别于2016年8月23日支付3418600元，2017年1月19日支付4655000元，合同约定设备款总共是10340000元，中山公司合计支付8073600元，合同约定质保金为合同总价款的5%即517000元，所以设备部分价款是1749400元。先创公司履行合同义务不符合合同约定条件，至今没有按合同约定完成设备安装，该请求应当驳回。先创公司自述完成了设备安装，对此中山公司有异议，认为先创公司至今没有完成设备的安装，属于合同是否履行发生争议，依法应由先创公司承担举证责任。事实是至今没有任何书面文件告知设备安装动态进展情况，没有告知设备已经安装完成。先创公司没有任何书面文件告知设备可以调试，也没有按合同与特种设备管理要求，向中山公司交付设备必备资料。先创公司于2017年3月进场安装，按合同约定6个月内完成设备安装，而事实情况是先创公司违约，至今没有完成设备的安装，没有履行合同约定的下列义务：1、是交付资料，2、是完成设备安装，3、设备安装完成后的设备验收，4、技术服务：调试与培训。四项合同义务没有一项合同义务履行符合合同约定条件，并且有的义务至今长达2年多没有履行。现在的实际状态是先创公司违约且以实际行为表明不再履行下去，反而诉讼要求支付进度款，要求支付违约金。先创公司起诉要求支付第三批进度款，不符合合同约定的支付条件，中山公司依法有拒绝支付的合同权利。按合同约定中山公司支付预付款后10天内先创公司应提供设备相关资料，包括图纸等，属于特种设备必备的重要文件。且依照法律规定，先创公司必须在施工前将拟进行锅炉安装情况书面告知监管的行政机关。另，《中华人民共和国特种设备安全法》明确不得生产不符合安全性能要求和能效指标以及国家明令淘汰的特种设备。2013年9月10日，国务院关于印发了《大气防治行动计划的通知》，同年12月27日，江苏省大气污染防治办公室印发了《江苏省燃煤锅炉大气污染整治工作方案的通知》，已明确要求对新建锅炉实行准入许可审核管理，由质量技术监督局统一审批核准，大气防治属于法律规定的效能指标，在锅炉审批时同时进行能效审核，是由生产与安装单位单方完成的法定前置审批义务。先创公司投标时间是2016年5月17日，在上述法律与行政管理规定之后。有了先创公司的承诺和《投标书》，中山公司确信先创公司生产的特种设备安全与环保均符合市场准入条件与要求，但先创公司至今没有提供相关法定前置审批的资料，如果没有前置的必备审批资料，合同是无法履行的。另，不是中山公司的原因不能调试，而是先创公司所安装的设备至今没有完成安装。先创公司不提交特种设备相关资料，阻碍了中山公司衔接配合设备的外围工作，中山公司是边等边干边与先创公司询问对接，先创公司自行完成相应安装节点，在下步工序再口头告知中山公司的外围配合工作，出现了工作动态中不匹配的节点。先创公司发出联系单认为现场条件不具备无法进行，因此造成中山公司部分外围工作有所迟缓的假象，这是先创公司故意不提交资料所造成。先创公司至今未完成设备安装，目前属于设备安装应当完成而没有完成的详细情况是：1、蒸汽发生器管道上仪表气源管线、防爆管未装配，2、有机热载体炉进余热锅炉烟道上温度、压力等控制仪表未装配，线缆未接，3、发送器上自动阀仪表线缆未装配，4、水煤浆输送装置仪表汽源未装配，5、有机热载体炉附件自动燃烧器仪表气源管道未装配，6、控制柜仪表线未装配。即除主机外，核心电气设备至今未安装与连接，定作的锅炉是全自动智能型锅炉，只有电气与智能控制系统安装完整后，才能算设备初装完成，才能进入调试。设备安装不符合合同约定条件，还谈不上进入验收阶段，因此不符合合同约定付款条件。先创公司请求支付技术服务款3000000元，中山公司也具有先履行抗辩权。先创公司不履行交付包括法定审批资料在内的资料，不完成安装，客观上无法进入调试与验收阶段、更谈不上已履行交付使用的合同义务，要求支付技术服务费条件不成就，中山公司有权拒绝支付。返还投标保证金500000元也不符合约定的条件，合同中没有对投标保证金作出约定，但《投标书》明确是设备验收正常运行3个月退还，此项请求也应驳回。先创公司要求支付违约金也无事实依据和法律依据，没有实际、全面履行合同义务，不符合合同约定的支付进度款的支付条件。 中山公司起诉称：1、请求判令解除原被告订立的《水煤浆热媒炉销售及技术服务合同》，2、判令先创公司立即返还已支付的货款8073600元，支付违约金2660000元，合计10733600元，3、由先创公司赔偿损失3502347元，4、本案诉讼费由先创公司承担。事实与理由：2016年8月13日，双方订立《水煤浆热媒炉销售及技术服务合同》，约定由先创公司供应给中山公司1000万大卡油浆两用导热油炉，合同价款13300000元，合同签订后3个工作日内支付总金额的25%，发货前5个工作日支付总金额的35%，验收合格后七日内支付35%，余款5%为质保金，质保期限届满后七日内付清。合同对质量要求的约定是，先创公司负责包括技术监督、环保部门等部门审批与验收。任何一方违约承担合同总额20%违约金。合同生效后，先创公司在2017年3月安装，2017年下半年设备安装结束，先创公司未按行政管理部门要求及流程，提交申请以取得启动调试核准，造成设备至今无法调试，未经审批与验收，设备安装后一直闲置，无法实现合同目的，且造成巨大损失。 先创公司辩称：2016年5月，中山公司为生产需要购买工业锅炉设备，通过招投标方式选定先创公司，投标书中对设备名称、生产厂家、品牌、规格、价格均作了描述，同时对技术服务类别及其单价做了列举。2016年8月13日，原、被告双方订立《水煤浆热媒炉销售及技术服务合同》，约定锅炉设备及其配套产品的总金额10300000元，技术服务费用金额为3000000元。合同约定先创公司提供的技术服务范围包括工程设计和安装工程，合同附件对相关事项进行了进一步明确。2017年3月23日补充协议，约定增加锅炉房内热媒体系统压力管道设计费40000元。合同签订后，先创公司对中山公司的设备安装进行设计，并及时将设备运抵中山公司厂区进行安装，且及时向响水县市场监督管理局申请准入报批手续，响水县市场监督管理局也及时向江苏省特检院送达《盐城市特种设备安装监督检验任务通知单》，通知江苏省特检院对需要检验的特种设备安装过程进行监督检验。2017年7月20日，先创公司基本完成锅炉设备的安装工程。但是中山公司的现场条件不具备，导致设备调试无法进行。为减少损失，2017年7月31日以书面形式《中山（响水）锅炉安装项目工作联系单》正式通知中山公司将于2017年8月5日进行撤场，于后期工作具备条件后，再重新安排。上述情况及撤场内容有中山公司项目负责人葛德京签字确认。2017年11月9日，双方再次到现场进行确认调试验收条件，但是现场没有MCC柜电源、未通自来水、除尘楼梯和低位糟钢棚未安装，尤其是导热油未提供等，导致调试验收根本无法进行。对于上述情况，中山公司项目负责人葛德京在联系单上签字予以认可。至今中山公司依然没有提供调试验收的现场条件，使得先创公司一直无法调试与验收。中山公司在起诉状中也诉称“合同生效后，被告在2017年3月安装，2017年下半年设备安装结束，”对于设备安装结束这一事实，中山公司已自认，先创公司已无须进行举证。先创公司已申请了设备的安装报批手续。响水县市场监督管理局通知江苏省特检院对安装过程进行监督检验，江苏省特检院对安装过程进检查督导，调试合格后再出具监督检验报告书。浙江双峰锅炉制造有限公司和先创公司是关联企业，且部分股东相同。先创公司交付的锅炉是浙江双峰锅炉制造有限公司生产的，这在先创公司投标资料中明确列举，也是合同附件中明确约定的产品品牌。锅炉送至中山公司厂区后，也是中山公司项目负责人葛德京签收的锅炉设备。设备安装过程中，中山公司也没有收到当地市场监督局的停止安装的通知或处罚通知，也可以证明锅炉的准入和安装已经获得当地主管部门的同意和认可。先创公司要求解除合同、返还货款无事实及法律依据，请求驳回。 先创公司为证明其诉辩主张，提交了如下证据： 1、变更登记情况、公司基本情况，证明公司变更的事实。 2、水煤浆热媒炉销售及技术服务合同，证明原被告签订买卖合同的事实。 3、中山（响水）锅炉安装项目工作联系单，证明由于中山公司自身原因导致无法进行调试、验收并已达到支付工程进度款的时间节点。 4、产品质量证明书（特种设备制造监督检验证书），证明有机热载体锅炉、承压蒸汽锅炉出厂时已通过金华市特种设备检验中心检验合格的事实。 5、盐城市特种设备安装监督检验任务通知单，证明已向响水县市场监督管理局进行告知的事实。 6、锅炉水压试验报告，证明安装过程中有监检单位的现场监督。 7、公证书（2018）浙金正证民字第4888号，证明涉案合同中技术服务费的具体项目构成及金额，先创公司在技术服务中未完成的工作项目只有调试与培训20000元。 8、公证书（2018）浙金正证民字第4889号，证明锅炉安装已通过江苏省盐城市特种设备综合业务监管系统进行网上告知的事实。 中山公司对先创公司所提交证据提出如下质证意见： 对证据1公司登记情况的证据无异议，对证据2合同没有异议，但先创公司提交的证据不完整，对证明对象有异议，本案不是买卖合同法律关系，本案是定作合同与技术服务合同的法律关系。本案销售的不是先创公司通用产品，而是合同约定的通过特别设计、最新、工艺最先进，按中山公司合同目的进行定作，所涉及设备部分是定作不是买卖。先创公司没有按合同约定履行。证据3两份工作联系单，对证据的真实性没有异议，联系单从证据形式上看就是工作联系而已，不是设备安装完成的证据，也无法证明设备安装完成。只是工作动态节点而已，但造成工作联系单上记载内容的真实原因是先创公司不提交特种设备安装的相关资料，阻碍中山公司衔接配合设备安装的外围工作，中山公司是边等边干边与先创公司询问对接，先创公司自行完成相应安装节点，在下步工序再口头告知中山公司的外围配合工作，出现了工作动态中不匹配的节点。先创公司发出联系单认为现场条件不具备无法进行，变成了是中山公司部分外围工作有所迟缓的假象，中山公司认为这是先创公司故意不提交相关资料造成，再说，工作联系单是动态的，是不断变化的。其实调试早就具备，先创公司口头向中山公司说还处于安装中的特种设备是不可能启动调试了，试探中山公司能否让先创公司帮助处理掉，卖给其他地方的第三人，引起中山公司警觉，要求先创公司提供审批资料，试探先创公司能否真的把本案诉争的设备处理掉，都在等待中，但先创公司却起诉了。对证据4由金华质监局审核的设备，对证据本身没有异议，但对申报审核的报送主体有异议，应当由先创公司申报；并对报送审核机关有异议，应当向江苏省盐城市主管机关报送；另对与本案是否有关联性有异议，无法证明该设备是否是本案诉争设备中的组成部分。对证据5江苏省检测通知单，证据本身没有异议，该证据证明设备本身需要第三方检测，但通知单不能证明是否已真实接受检测，更无检测结论报告。对证据6水压力试验报告，这是安装过程中所做的单方自行检测数据，且有效期严重涂改，该组报告无法证明所要证明目的，需要独立第三方特验审定，至今没有具有检测资质的第三方出具审核报告，无法确定是否合格与真实。对证据7公证书本身没有异议，对与本案关联性及证明对象有异议，先创公司单方以邮件形式发送单方制作的所谓设备价目表及组成，单方发送没有得到中山公司的书面确认，依法不构成单方默认的法律事实，对合同明确约定的价款与组成，如需变更必须协商一致，先创公司的证明意见不符合法律规定。对证据8公证书本身没有异议，但由案外人申请的内容，作为先创公司的证据则与本案没有关联性。合同没有约定由任何第三方履行合同义务，浙江双峰锅炉制造有限公司网上申报是自发行为，与中山公司不形成任何法律上的关系。中山公司不清楚也无从得知，依合同约定及法律规定，或合同相对性均不能取代先创公司依法依约定应履行的合同义务，该网上申报无意义，与本案没有关联性。网上申报的设备与本身诉争的设备不匹配，完全是两种不同的设备，证明先创公司明确知晓特种设备预先申报审核准入的事实。退一步说，浙江双峰锅炉制造有限公司网上申报是设备安全准入网上申报，不能代替效能审核，以煤炭作为燃烧介质的新建锅炉还必须审核是否许可建设，网上申报是形式报批，是否符合许可审核要实体提交相关资料，不清楚如此形式是否就是审核通过。经向响水县市场监督管理局询问，浙江双峰锅炉制造有限公司使用网络申报形式受理通过只代表锅炉在流程审批中允许安装，不能代表锅炉安全性能得到最终许可及符合燃煤能效指标考核。 中山公司为证明其诉辩主张，向本院提交如下证据： 1、投标书，证明先创公司是2016年5月17日参与投标并提供本标书，该标书确定先创公司是专业从事环保节能型锅炉产品的企业，集研发、设计、制造、销售、安装、修理、改造、服务于一体的高新技术企业，为中山公司定作制造的水煤浆锅炉是2012年8月至2014年9月才取得的发明专利产品，其中水煤浆锅炉系列更是由于“产品技术、国内领先”，全自动智能型水煤浆锅炉被列入“国家火炬计划项目”在全国推广使用。对特种设备与环保要求的前置审批法定义务作了承诺。 2、水煤浆热媒炉销售及技术服务合同与附件，证明合同的法律关系是定作合同与技术服务合同，特种设备价款是10340000元，技术服务费是3000000元，合同附件明确技术服务的具体内容是调试与培训；证明双方各自的义务，先创公司履行不符合合同约定，不符合合同约定的支付价款条件。 3、付款凭证，证明中山公司分别于2016年8月23日支付3418600元、2017年1月19日支付4655000元，同时证明按合同约定先创公司应当将包括法定前置审批资料在内的资料提供给中山公司，应当在第二次付款后6个月内完成设备安装进入调试阶段，但先创公司至今没有完成设备安装工作，还谈不上设备本身可随时启动或进入调试状态。 4、保证金凭证，证明先创公司缴付了保证金500000元，合同中对保证金如何退还没有约定，投标书第5页中有明确承诺可以退还的附期限约定，目前不符合退还期限。 5、照片，证明设备至今没有完成安装工作，是先创公司没有完成，不适用第三批35%进度款的支付所约定的附条件情形。 6、建设工程施工合同、江苏省增值税专用发票、付款凭证，证明中山公司为配装锅炉，附属工程建设支出依据，证明该部分损失2730000元。 7、工业品买卖合同、江苏增值税专用发票、付款凭证，证明中山公司为配装锅炉，附属工程建设支出依据，证明该部分损失554347元。 8、建设工程施工合同与中山科技保温材料价格表、工程款支付申请表与三效西北设备、导热油炉及MVR设备保温工程付款情况说明、工程竣工验收报告、江苏增值税专用发票、付款凭证，证明中山公司为配装锅炉，附属工程建设支出依据，证明该部分损失218000元。 先创公司对中山公司所提交证据提出如下质证意见：1、对投标书的真实性、合法性无异议，该投标书证明了双方买卖合同中锅炉主机就是使用双峰的牌子，且内有施工单位浙江双峰锅炉制造有限公司特种设备制造、安装、改造、维修的相关资质。2、对水煤浆热媒炉销售及技术服务合同与附件的真实性、合法性无异议，合同明确约定由于中山公司原因造成无法验收的，最迟不超过锅炉主机钢架到场届满8个月时中山公司应无条件支付该款项，由于工业园区、热电厂限制中山公司自产蒸汽而导致不能审批、验收的不在先创公司履约范围。证明中山公司已逾期支付合同总金额35%的货款及应支付违约金的事实。附件1中明确约定中山公司对该工程的负责范围。附件4中山公司销售部副总蔡小芳签字确认整套机器设备收货的事实，对使用双锋锅炉主机牌子予以认可，另技术服务包括：锅炉辅机安装、材料〔锅炉安装检验费、锅炉主机安装及筑炉人工、烟风道安装辅材和施工费、各系统设备热媒系统安装人工、电器系统安装材料及施工费（含电线、桥架）〕，服务（设备调试、培训），工程设计（为设计院提供设计条件），设备运输、卸货四大部分内容，可以与合同中技术服务包括工程设计与安装工程相印证，目前未完成的只有设备调试和培训。3、对付款凭证予以认可。4、对保证金凭证，真实性、合法性无异议，5、对照片的真实性均无异议，但对证明目的有异议，照片证明了先创公司对设备安装已结束。储气罐、余热锅炉本体等要求报检的已报检，发送器压力在0.1以下，不需要报检，分气罐等不属于特种设备不需报检。发送器自动阀门控制仪表线合同中没有约定，属于备用线路，分气缸安全阀、压力表、温度表、控制柜仪表线及其他一些控制仪表，属扫尾工作，为保护配件暂未安装，预计只需半天即可全部安装完成。证据6、7、8均非与先创公司所签合同，与本案不具有关联性。 综合质证情况，对原告及被告提交证据的真实性本院予以认定。 经审理，本院认定案件事实如下：2016年8月13日，先创公司与中山公司签订《水煤浆热媒炉销售及技术服务合同》一份，合同约定：先创公司向中山公司销售的设备标的为一台1000万大卡油浆两用导热油炉。总合同金额为13300000元，包括销售设备及配套产品的总金额10300000元，提供技术服务的费用金额3000000元。工程进度：合同签订后支付预付款后60天内开始发货，180天内完成设备安装并应具备调试条件。如因中山公司原因导致先创公司无法进场施工或不具备施工条件，则工期予以相应顺延。付款方式：合同签订后3个工作日内预付合同总金额的25%预付款；发货前5个工作日内付合同总金额的35%发货款；当地特种设备检验部门出具锅炉验收报告及浙江省或江苏省环境监测中心出具锅炉环保检测及验收报告和设备能够正常负荷生产使用届满30天，双方完成验收手续后7天内中山公司支付合同总金额的35%的货款（由于中山公司原因造成无法验收的，最迟不超过锅炉主机钢架到场届满8个月时中山公司应无条件支付该款项，两者以先到为准）；余款（合同总金额的5%）作为质保金，在质保期满后7天内付清。性能保证及惩罚措施，双方约定了烟气经烟气净化装置后大气污染物排放指标，并约定排放指标若达不到要求，先创公司应无条件免费整改，在整改期内无法完成整改，中山公司可委托其他单位整改，整改费用由先创公司承担。合同还对技术服务、质量保证与售后服务、安装、调试、验收、违约责任等作出约定。合同附有附件对工程界区、技术规格参数、供货内容等进行明确。另签订补充协议一份，增加设计费40000元，约定了增加费用付款时间。签订合同之前先创公司交付中山公司投标书一份。2017年5月9日，以施工单位浙江双峰锅炉制造有限公司的名义通过特种设备安全监管系统告知相关部门在中山公司安装设备内容，系统显示受理通过，2017年5月17日，响水县市场监督管理局向江苏省特检院发出通知单，通知对安装过程进行监督。2017年8月1日中山公司工作人员在先创公司交付的锅炉安装项目工作联系单上签名，联系单载明导热油锅炉的安装施工已于7月20日基本完成，后期调试工作（如：油压、单机调试、烘炉等）因现场条件不具备而无法进行，为避免对安装人工等造成不必要的浪费，决定将于8月5日前后先行撤场，后期工作具备条件后，再重新安排。2017年11月9日，中山公司工作人员签名的联系单中载明经现场确认，尚需中山公司完成的内容。另查明，先创公司投标时向中山公司交纳投标保证金500000元，中山公司已付先创公司8073600元。
本院认为：先创公司起诉中山公司要求支付合同进度款并支付违约金，主要争议在于中山公司支付第三期35%的进度款条件是否成就。中山公司起诉先创公司要求解除合同、返还已付款项、支付违约金及赔偿损失，主要争议在于先创公司是否存在不履行合同义务致合同目的不能实现的情形。 一、付款条件是否成就问题 合同约定该部分条件为“当地特种设备检验部门出具锅炉验收报告及浙江省或江苏省环境监测中心出具锅炉环保检测和验收报告及设备能够正常负荷生产使用届满30天，双方完成验收手续后七天内甲方支付合同总金额的35%的货款（由于甲方原因造成无法验收的，最迟不超过锅炉主机钢架到场届满8个月时甲方应无条件支付该款项，两者以先到为准）”先创公司现根据括号中的内容提出主张。从而引发两个细分的争议内容：（一）、主机钢架是否到场届满8个月；（二）、造成无法验收的原因在哪方。 关于主机钢架是否到场问题。庭审时中山公司明确未安装的设备为分气缸安全阀、压力表、温度表等附件、发送器自动阀门控制仪表线、控制柜仪表线、室外装置控制仪表线、电缆线、水煤浆输送装置仪表线、尾气塔控制仪表、有机热载体炉进余热锅炉烟道上的温度、压力等控制仪表、有机热载体炉附件自动燃烧器仪表气源管道未装配、余热锅炉烟道温度远传仪表未接线、蒸汽发生器调节阀防爆线管和仪表气源管。可见上述未安装的内容为部分仪表和管线，综合原被告所提交证据及陈述可认定锅炉主机已安装完成。另结合双方工作联系单可认定锅炉主机基本安装完成时间为2017年7月20日。故足以认定锅炉主机钢架在2017年7月20日已到场的事实。 关于无法验收的原因，先创公司提出系中山公司未能完成应由其完成的事项造成现场条件不具备进行调试工作；中山公司则提出现场条件具备，先创公司完全可以继续进场施工调试，主要是因为先创公司未能进行锅炉安全及效能准入审批，从而无法进行后续工作。对联系单中明确应由中山公司完成的下列事项：1、MCC柜电源接通；2、自来水接通（供浆泵、输浆泵启动前需管道充水，防止螺杆泵干磨）；3、除尘器楼梯、低位槽钢棚安装，4、热媒管道接通并添加导热油（循环泵才能启动）。中山公司虽提出已完成的辩解，但并未能提交证据证明，本院不予采信。对于中山公司提出的安全及效能审批问题，也是中山公司提出致合同目的不能实现的主要理由。故在下文一并分析阐述。 二、先创公司是否存在不履行合同义务致合同目的不能实现情形。 中山公司提出先创公司未按行政管理部门要求及流程，提交申请以取得启动调试核准，造成设备至今无法调试，不能实现合同目的主张。具体提出两个方面问题，一是锅炉安全许可审批问题、二是新锅炉大气防治准入审批问题。也就是上文所提的安全及效能审批。 （一）、锅炉安全许可审批问题。 根据《中华人民共和国特种设备安全法》的规定，特种设备出厂时应当随附安全技术规范要求的设计文件、产品质量合格证明、安装及使用维护保养说明、监督检验证明等相关技术资料和文件。特种设备安装的施工单位应当在施工前将拟进行的特种设备安装情况书面告知直辖市或者设区的市人民政府负责特种设备安全监督的管理部门。锅炉制造过程和锅炉的安装过程应当经特种设备检验机构按照安全技术规范的要求进行监督检验。也就是说依法律规定，先创公司安装锅炉前有两项保障锅炉安全的义务，一是锅炉出厂需取得检验证明，也就是出厂许可。二是施工前将拟进行的特种设备安装情况书面告知相关负责特种设备安全监督的管理部门。对于出厂许可问题，先创公司提交了燃油（水煤浆）两用有机热载体锅炉产品质量证明书及余热锅炉产品质量证明书，两份证明书中包含了出厂合格证、主要受压元件材料化学成分及机械性能数据、焊接质量证明、锅炉水压试验检查报告、金华市特种设备检测中心出具的特种设备制造监督检验证书。可认定锅炉已取得出厂许可。对于中山公司提出锅炉制造企业为浙江双峰锅炉制造有限公司而非先创公司的问题，在投标书及双方签订的合同附件中均已明确锅炉的厂家为浙江双峰锅炉制造有限公司。对于安装许可问题，先创公司提交通过特种设备综合业务监管系统进行安装施工告知并已受理通过的证据及响水县市场监督管理局向江苏省特检院发出的特种设备安装监督检验任务通知单。足以证明本案锅炉安装以按规定履行了告知义务。中山公司虽提出浙江双峰锅炉制造有限公司网上申报是自发行为，与中山公司不形成任何法律上的关系的辩解，但浙江双峰锅炉制造有限公司代行申报并不影响本案所涉锅炉安装告知已经按规定程序履行的事实。综上可以认定先创公司已履行了合同约定及法律规定的相关出厂检测及安装告知义务。 （二）、新锅炉大气防治准入审批问题 中山公司提出根据《中华人民共和国特种设备安全法》第十九条的规定，不得生产不符合安全性能要求和能效指标的特种设备以及国家明令淘汰的特种设备。认为生产的特种设备应当符合效能指标，就此2013年9月10日国务院印发《大气防治行动计划的通知》，同年12月27日江苏省大气污染防台办公室印发了《江苏省燃煤锅炉大气污染整治工作方案》，2014年5月29日盐城市大气污染防治办公室印发了《盐城市燃煤锅炉大气污染整治工作方案的通知》已明确要求对新建锅炉实行准入许可审核管理，由质量技术监督局统一审批核准，也就是需通过效能准入审批。中山公司提交的《江苏省燃煤锅炉大气污染整治工作方案》的文件复印件中对新建锅炉问题作出如下规定：“1、严格限制高耗能和高污染燃料锅炉项目建设。禁燃区禁止新建燃烧高污染燃料项目，城市建成区禁止新建除热电联产以外的燃煤锅炉，其他地区原则上不再新建10蒸吨/小时及以下的燃煤锅炉，集中供热管网覆盖范围内禁止新建燃用非清洁能源的供热锅炉。2、新建锅炉应严格执行排放限值和排放减量控制要求。新建锅炉须符合本方案要求，不能确保稳定达标排放的必须配套先进污染治理设施，同步安装高效脱硫除尘设施、采用低氮燃烧技术或烟气脱硝设备等，且需满足相关技术规范要求，新建锅炉项目实行区域内现役源2倍削减量替代。省质监局负责新建锅炉准入，对于不符合相关要求的锅炉不得许可安装和验收”。中山公司提交的《盐城市燃煤锅炉大气污染整治工作方案的通知》的文件复印件中对新建锅炉问题作出如下规定：“1、严格限制高耗能和高污染燃料锅炉项目建设。禁燃区禁止新建燃烧高污染燃料项目，城市建成区禁止新建除热电联产以外的燃煤锅炉，其他地区原则上不再新建10蒸吨/小时及以下的燃煤锅炉，集中供热管网覆盖范围内禁止新建燃用非清洁能源的供热锅炉。2、新建锅炉应严格执行排放限值和排放减量控制要求。实行区域内现役源2倍削减量替代，不能确保稳定达标排放的必须配套先进污染治理设施，同步安装高效脱硫除尘设施、采用低氮燃烧技术或烟气脱硝设备等，且需满足相关技术规范要求。市质监局负责新建锅炉准入，对于不符合相关要求的锅炉不得许可安装和验收”。中山公司并未提交本案讼争锅炉系属于10蒸吨/小时及以下燃煤锅炉的证据。先创公司称该锅炉为29.3蒸吨/小时，并不在这两份文件规定原则上不再新建10蒸吨/小时及以下的燃煤锅炉的范围内。因机构改革，2015年响水县原质监局、工商局、食品药品监督局合并成立市场监督管理局。2017年5月17日，响水县市场监督管理局以通知单的形式通知江苏省特检院对安装过程进行监督检验，实际就是已许可安装。且双方在合同中约定“乙方确保环保排放指标达到本合同和本技术协议及当地主管部门允许的优于天然气锅炉排放指标的规范和要求，并积极协助甲方向环保等部门报批、备案、验收工作”。甲方为中山公司，可见合同约定的负责环保报批的部门为中山公司，先创公司为协助方。 综上，中山公司关于先创公司安装锅炉未取得两个准入许可的主张不能成立。先创公司不存在不履行合同致合同目的不能实现的情形。先创公司认为因2017年江苏省出台了“两减六治三提升”专项行动实施方案，要求2019年底前淘汰35蒸吨/小时以下燃煤锅炉或实施清洁能源替代，中山公司是出于当地化工区目前环保整治的现实形态，担心继续投入调试，会造成更大的损失，故暂停了调试所需的投入，但本案所涉在建锅炉系属于燃煤燃油两用锅炉，并不属于淘汰范围。而中山公司提出经向环保局沟通，响水县目前锅炉在20蒸吨以下非清洁能源一律不准用，煤炭属于禁止使用。从双方陈述可见造成目前工程停工的原因并非中山公司恶意不进行现场条件的配套施工，而是存在企业响应环保整治的原因。但目前中山公司并未提交相关部门关于涉案在建锅炉停建或拆除及禁止使用的通知或文件，尚不存在明确的合同不能履行的情形，尚不宜解除合同。后续问题双方可待相关政策明确后另行主张。综上对中山公司要求解除合同，返还已付货款、支付违约金及赔偿损失的主张本院不予支持。先创公司锅炉主机到场已超过8个月，考虑锅炉安装的进度情况，中山公司应支付相应的进度款项。按合同约定锅炉主机到场超过8个月，应支付第三期35%的进度款，双方在合同中确定了按总价13300000元的一定百分比支付进度款，中山公司按合同及补充合同约定至第三期共应给付12675000元，现已付8073600元，第三期尚需支付4601400元。中山公司关于技术服务费仅为合同附件供货清单中服务项下的设备调试、培训两项费用的主张，与合同约定并不相符，合同第二条明确技术服务的内容有两大项工程设计和安装工程，安装工程项下列举了先创公司的义务包括设备的安装、调试、设备材料的卸货和管理、设备正常使用后的后续维护修理、配件与技术保障。且投标文件中对水煤浆锅炉总报价为14797300元，其中锅炉安装、调试与培训为1640000元，分项报价中设备调试与培训各为50000元。虽中山公司未认可合同签订后通过电子邮件形式发送的价目明细。但在合同总价低于投标总价的情况下，单项的调试与培训费却从100000元上升至3000000元不合常理，也与合同内容不符。从投标文件及合同条文内容可确定技术服务费用包括设计、安装、运输、卸货、设备调试、培训等费用。故对中山公司关于3000000元为调试与培训的费用，扣除5%的质保金，属于设备的部分的价款仅剩1749400元未付的辩解不予采纳。但综合考虑已履行的合同项目、目前安装调试工作暂停的现实情况、尾款5%合同约定作为质保金等因素，调试与培训尚未进行，
本院认为该部分款项待实际完成后另行主张更为合理，双方对该部分款项金额存在争议，合同签订后先创公司制作的价格明细中山公司未认可，本院按投标书中报价除设备款之外的技术服务类总价为1640000元，合同中除设备之外的技术服务类总价调至3000000元的情况，调试与培训费用也参照此调价比例确定为从100000元调至182930元，按此调价数额予以扣减。另中山公司未提交证据证明未完成安装设备的价款，而先创公司自认尚有220000元在线烟气监测装置未发货。该部分价款也待实际发货后另行主张为宜。故本院确定中山公司应支付先创公司相应进度款为4198470元（4601400元-182930元-220000元）。对先创公司要求中山公司支付违约金的主张，违约方应赔偿守约方违约金，是以适用过错责任原则为基本前提的，其法理在于对违约负有责任的一方不能在给对方造成损失的同时，反而因违约行为获得不当利益。本案实际系因环保问题停工，虽涉案在建锅炉是否属于禁用目前没有明确，尚不宜解除合同，但先行停工等待相关规定的明确，一方面体现企业对环境保护的社会责任与担当，另一方面也是为尽可能降低损失的需要，此种情形不符合适用过错责任的前提条件，不应适用违约条款。关于先创公司要求退还履约保证金的主张，因合同中未约定退还时间，在投标书中明确为设备安装验收正常运行3个月，现合同未解除，故退还条件尚未成就，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条之规定，
判决如下： 一、由响水中山生物科技有限公司于本判决生效后十日内支付浙江先创能源科技股份有限公司人民币4198470元。 二、驳回浙江先创能源科技股份有限公司的其他诉讼请求。 三、驳回响水中山生物科技有限公司的诉讼请求
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 1380号案件受理费54402元，诉讼保全申请费5000元，合计人民币59402元，由浙江先创能源科技股份有限公司负担14014元，响水中山生物科技有限公司负担45388元，限于本判决生效后十日内交纳。3442号案件受理费107216元，诉讼保全申请费5000元，合计112216元，由响水中山生物科技有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。
审 判 长 徐青雅
人民陪审员 罗朱清
人民陪审员 徐增连
二〇一九年一月十八日 代
书 记员 李泽睿 -2- -1- 来自：