浙江省杭州市余杭区人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）浙0110刑初1026号 公诉机关浙江省杭州市余杭区人民检察院。 被告人陆某某，男，汉族，初中文化程度，无业，住浙江省淳安县。2004年9月3日，因犯盗窃罪被浙江省淳安县人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二千元，2005年10月28日刑满释放；2009年2月18日，因犯盗窃罪被浙江省淳安县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金一万元，2011年4月10日刑满释放；2013年3月29日，因犯盗窃罪被浙江省淳安县人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金六千元，2015年11月20日刑满释放。因本案于2018年2月10日被刑事拘留，同年3月14日被取保候审，同年6月14日被刑事拘留，同年7月17日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。 辩护人赵冬月（杭州市余杭区法律援助中心指派），浙江杰嘉律师事务所律师。 杭州市余杭区人民检察院以杭余检公诉刑诉[2018]1059号起诉书指控被告人陆某某犯盗窃罪，于2018年10月18日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。杭州市余杭区人民检察院指派检察员张佩峰出庭支持公诉。被告人陆某某及其辩护人赵冬月到庭参加诉讼。现已审理终结。 杭州市余杭区人民检察院指控：1、2018年2月7日，被告人陆某某在其女友邵某不知情的情况下，用邵某手机短信重置邵某支付宝支付密码的方式，从被害人邵某支付宝余额宝窃得人民币3万元，并从邵某支付宝借呗窃得人民币4.35万元。2018年2月8日，被害人邵某发现后，被告人陆某某归还给邵某人民币3.8万元。 2、2018年6月14日凌晨，被告人陆某某到杭州市余杭区，趁工人熟睡之际溜门入内，窃得被害人吴某、江某、王某1、杨某、李某、王某2等人的手机6部、钱包2个、手表2块、单肩包1个、社保卡等物。经鉴定上述赃物价值人民币2720元。后被告人陆某某进入安某、吴某等人所在的宿舍，在窃取被害人安某手机时被发现后逃窜，被吴某等人抓获。经鉴定，该手机价值人民币1600元。案发后，上述赃物或被公安机关追回并发还给被害人，或由被害人在工地上找到。 据以指控的证据有户籍证明等书证；被害人陈述；被告人的供述和辩解等。公诉机关认为，被告人陆某某的行为已构成盗窃罪，部分犯罪系犯罪未遂，且系累犯，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第六十五条第一款之规定处罚。 被告人陆某某辩称其在实施起诉书指控的第一节犯罪事实时，系为了引起邵某的注意，主观上没有非法占有的目的，其的上述行为不构成称盗窃罪,对公诉机关的其余指控没有异议。 辩护人提出，1、公诉机关指控被告人陆某某的第一节盗窃犯罪的事实不清，证据不足；2、被告人陆某某实施的部分犯罪系犯罪未遂，且如实供述自己的犯罪事实，自愿认罪，悔罪态度较好。综上，请求对被告人陆某某从轻处罚。
经审理查明：（一）2018年2月7日，被告人陆某某在其女友即被害人邵某不知情的情况下，使用被害人邵某手机、采用短信重置邵某手机中支付宝支付密码的方式，从被害人邵某支付宝的余额宝中窃得人民币3万元，从邵某支付宝的借呗中窃得人民币4.35万元，并删除了部分转账提醒及记录。同年2月8日，被害人邵某发现后，被告人陆某某归还给邵某人民币3.8万元。 另查明，案发后，杭州市公安局江干区分局扣押被告人陆某某的作案工具黑色VIVO手机一部，现扣押于杭州市公安局江干区分局。 证明上述事实并经庭审质证的证据有： 1、被害人邵某的陈述、接受证据清单、支付宝转账记录，证实被告人陆某某系其男友，二人在网上认识，现在某区某街道某社区某楼一个房间内同居；2018年2月8日15时40分许，其在查看余额宝收益时，发现余额宝内的余额只剩下700余元钱，其余的30000元均不见了，其查看支付宝借呗，发现借呗上的43500元也没有了，其赶回住处，问其是否转走了其支付宝中的钱，陆某某承认，其问陆某某为何背着其转走钱，并让陆某某还钱，陆某某称钱已经被其输掉，但是可以向社会上的朋友借钱还其，其和陆某某发生争执，并称要报警，陆某某以掐脖子的方式让其不要报警，并殴打了其四次，其答应不报警，后其因为害怕而报警，其查看了支付宝转账记录，2018年2月7日21时11分至21时35分，陆某某分三次从支付宝借呗分别借出3000元、27000元、13500元，共计43500元，这些钱是先转到其建设银行卡上，后又分五次充到其的支付宝上，再从其支付宝上将钱转走，余额宝中的30000元其不知道陆某某是怎么转走的，其手机支付宝上没有相关的转账记录，估计被陆某某删除了，但是陆某某承认是他转走钱的，其支付宝中共计损失73500元，以及陆某某的支付宝账号是13×××33，其支付宝绑定的是其的建设银行卡（卡号是62×××36），其的手机解锁密码是1314，解锁图形是图形Z，支付宝支付密码原来是530928，后来因为陆某某曾从其支付宝转走13000元，其将支付密码改为231517，其修改了支付宝支付密码后，陆某某背着其将支付密码重置，将231517的新密码又改回了530928，2018年2月8日，陆某某给其借呗上归还了38000元，其和前夫之间还有经济往来，陆某某让其和其前夫之间不要纠缠不清的事实； 2、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单及照片，证实杭州市公安局江干区分局将被告人陆某某的一部黑色VIVO手机予以扣押，该手机内支付宝账号为13×××33，该支付宝转账记录显示：2018年2月7日1时50分、16时21分、21时37分，该支付宝自账户“玉13×××90”处分别收款20000元、10000元、43500元，后于2018年2月8日22时23分、22时27分、2月9日0时20分、0时21分、0时22分、0时22分（照片制作日期为2018年2月9日，支付宝截图照片显示转账日期为“昨天”、“今天”，故应为2018年2月8日、9日）分6笔转账给“玉（*玉兰）13×××90”3000元、100元、10000元、10000元、10000元、5000元的事实； 3、调取证据通知书、调取证据清单、银行卡交易明细，证实民警自中国建设银行股份有限公司杭州新塘路支行调取被告人陆某某卡号62×××62的银行卡的开户信息及2018年1月至今（回执日期为2018年2月28日）交易流水并附卷，交易记录显示，2018年2月8日，该卡转账给“支付宝-邵某”3000元、100元，2018年2月9日转账给“支付宝-邵某”10000元、10000元、10000元、5000元，上述转账后，该卡内余额为56773.26元的事实； 4、抓获经过，证实2018年2月9日9时17分，被害人邵某报案后，杭州市公安局江干区分局彭埠派出所民警在杭州市江干区某社区某号将被告人陆某某抓获的事实； 5、被告人陆某某的供述和辩解，其在侦查以及庭审中供述，其和被害人邵某系男女朋友关系，但邵某还和其前夫有联系，后来二人因为经济问题而发生争吵，2018年1月份，其向邵某借了30000元钱用于还债，其当时给邵某打了32000元的借条，除此之外，其和邵某之间没有债务了，其为了邵某能和其好好过日子，2018年2月6日趁邵某睡着时，将邵某余额宝中的20000元转到其的支付宝账号，之后其将该20000元转到一个赌博软件“百家乐”的账号中，2018年2月7日，其趁邵某洗头时，使用邵某的手机将邵某支付宝中10000元转到其的支付宝中，后将该10000元转到“百家乐”账号中，2018年2月7日23时至24时之间，其趁邵某睡着之际，分5次将邵某支付宝借呗中的43500元转到邵某支付宝绑定的建设银行卡中，再用邵某的支付宝将该建设银行卡中43500元转到其的支付宝上，后其将其支付宝中的该43500元转到其的建设银行卡上，其的支付宝账号为13×××33，建设银行卡号是62×××62，邵某的支付宝账号是13×××90，手机的解屏密码是1314，支付宝登陆密码是Z，支付宝原来的支付密码是530928，该支付宝的支付密码被邵某更改过（其不清楚邵某为何会更改支付宝的支付密码），2018年2月6日晚其转钱时将她支付宝密码重置，改回530928，后其归还邵某38000元，还有34500元没有归还，钱均在其的建设银行卡上，因其不想让邵某知道其转钱的事情（当庭辩称其有及时清理短信的习惯，在收到短信提醒后下意识地去删除），删除了邵某手机上的转账提醒、部分支付宝转账记录，其本人手机的上的部分转账记录也被其删除，其被杭州市公安局江干区分局取保后，曾和邵某联系，但是邵某已经搬离了租房，并让其还剩下的钱，但是其银行卡中的钱已经被其花光，其和邵某算了认识大半年期间在邵某身上的花销，其认为其不应该还这个钱了，但这件事情之前其没有未经邵某同意使用她的银行卡或者支付宝消费的情况，邵某也没有未经其的同意使用其的银行卡去消费的情况等； 上述证据确实充分且相互印证，足以认定。 被告人陆某某辩称其在实施起诉书指控的第一节犯罪事实时，系为了引起邵某的注意，主观上没有非法占有的目的，辩护人提出，公诉机关指控被告人陆某某的第一节盗窃犯罪的事实不清，证据不足；经查，在案被害人邵某的陈述、银行卡交易明细等证据与被告人陆某某的供述能够相互印证的部分证实，被告人陆某某在未经被害人邵某同意、在邵某不知情的情况下，使用邵某的手机、采用重置邵某手机中支付宝支付密码的方式，转走邵某支付宝中余额宝及借呗中的钱，并删除了部分的转账提醒和记录，且被告人陆某某在其银行卡内有足够余额赔偿邵某损失的情况下，仍谎称已经将钱用于赌博、全部输掉，未对邵某的经济损失进行全部赔偿，综上，被告人陆某某实施的上述行为显系具有非法占有被害人邵某钱款的目的，上述辩解与事实及常理不符，本节盗窃犯罪的事实清楚，证据确实充分，上述辩解及辩护意见，本院均不予采信。 （二）2018年6月14日凌晨，被告人陆某某到杭州市余杭区，趁工人熟睡之际溜门入内，窃得被害人吴某、江某、王某1、杨某、李某、王某2等人的手机6部、钱包2个、手表2块、单肩包1个、社保卡等物。经鉴定上述部分赃物价值人民币2720元。后被告人陆某某在进入安某、吴某等人所在的宿舍，窃取被害人安某手机时被发现，在逃跑时被吴某等人抓获。经鉴定，该手机价值人民币1600元。案发后，上述全部赃物或被公安机关追回并发还给相关被害人，或由相关被害人在工地上自行找到。 另查明，在本院审理期间，被告人陆某某检举他人犯罪，但暂未查证属实。 证明以上事实并经庭审质证的证据有被害人安某、吴某、江某、王某1、王某3、李某、杨某的陈述；扣押决定书、扣押清单、扣押笔录及照片、发还清单；调取证据通知书、调取证据清单、发还清单及照片；价格认定结论书；抓获破案经过；被告人陆某某的供述和辩解；情况说明等。上述证据确实充分且相互印证，足以认定。 证明本案相关事实的证据还有户籍证明、刑事判决书、刑事裁定书、释放证明书。据确实充分且相互印证，足以认定。
本院认为，被告人陆某某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。
公诉机关指控的罪名成立。被告人陆某某实施的部分犯罪行为，因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂。被告人陆某某在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。
被告人陆某某的辩护人关于被告人陆某某如实供述自己的犯罪事实，自愿认罪，悔罪态度较好的辩护意见，与被告人陆某某归案后的供述情况及庭审表现不符，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十二条第二款、第十四条之规定，
判决如下： 一、被告人陆某某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币四千元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年6月14日起至2021年1月11日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。 二、责令被告人陆某某退赔被害人邵某违法所得人民币三万六千三百五十元。 三、扣押于杭州市公安局江干区分局未随案移送的被告人陆某某的犯罪工具黑色VIVO手机一部，予以没收，由杭州市公安局江干区分局处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李 敏
人民陪审员 沈建萍
人民陪审员 郑也平
二〇一九年一月十八日
书 记 员 张 丽 来源：