浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙07民终6400号
上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司金华中心支公司，住所地浙江省金华市婺城区永康街********，统一社会信用代码：91330702796493858D。
负责人：郑剑峰，经理。
委托诉讼代理人：陆康，浙江金奥律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：叶瑞妹，女，汉族，1956年11月17日出生，住浙江省兰溪市。
委托诉讼代理人：张宏杰，金华市金东区真理法律服务所法律工作者。
被
上诉人（原审被告）：沈云星，男，汉族，1985年5月2日出生，住浙江省兰溪市。
被
上诉人（原审被告）：滕建花，女，汉族，1985年11月25日出生，户籍地浙江省兰溪市，现住浙江省兰溪市。 上诉人阳光财产保险股份有限公司金华中心支公司（以下简称阳光财险公司）因与被上诉人叶瑞妹、沈云星、滕建花机动车交通事故责任纠纷一案，不服浙江省兰溪市人民法院（2018）浙0781民初2597号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 阳光财险公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：
一、一审时上诉人已就叶瑞妹住院天数及用药合理性申请法院委托鉴定，鉴定意见称用药所产生的合理费用交通事故为主要因素，故上诉人仅对交通事故造成的医药费承担赔偿责任，应按鉴定意见，以30%的比例予以扣减相应的医疗费用。一审法院未予扣减，与叶瑞妹受伤实际情况不符。
二、保险合同中明确约定保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额，上诉人按用药清单审核非医保费用为11755.68元应予认可，应改判上诉人不承担非医保费用11755.68元。
三、根据鉴定意见，叶瑞妹本身存在右肩关节退行性改变且对活动功能存在影响的客观事实，鉴定意见明确外伤参与度为75%，故对于功能丧失的25%的比例应由叶瑞妹自行承担。即便要承担该部分损失，也应由侵权人承担。上诉人作为事故车辆的保险公司，承担的责任并非侵权责任，而是替代责任。叶瑞妹自身存在25%原因导致伤残的部分并非保险标的意外造成损伤，不属于保险公司保险责任范围之内。上诉人在保险责任范围内承担残疾赔偿时应计算交通外伤参与度，按照九级伤残的75%计算残疾赔偿金。
四、一审认定的精神抚慰金8000元过高应予调整，以6000元为宜。叶瑞妹本身已年满60周岁，可视为丧失劳动能力，其构成的伤残并不影响其对被抚养人所应承担的抚养义务，应不予支持被扶养人生活费。 叶瑞妹辩称：1、叶瑞妹在本案事故中无责。即使叶瑞妹的个人体质状况对损害后果在医学上所谓具有一定影响，按照法律规定，交通事故受害人没有过错，其体质对损害状况后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形。故叶瑞妹不应当因个人体质状况对交通事故导致伤残的影响而自行负担相应责任。2、非医保费用不能由叶瑞妹或者沈云星、滕建花所能左右，是医生处方权的问题。对于沈云星、滕建花与保险公司基于保险合同的内容，叶瑞妹并不清楚；即使应当扣除非医保费用，也是保险公司与沈云星、滕建花之间的问题，与叶瑞妹无关。3、关于用药合理性的问题。一审相关证据可明确所用的药都是符合叶瑞妹受伤病症相匹配的用药，不存在不合理的问题。事故发生前，叶瑞妹并不知道自己具有右肩关节退行××变的病症，也未针对性就医。即使之前有这方面的病因存在，也根本无法区分医疗费中哪笔费用属于治疗该右肩关节退行××变的。4、赡养父母是法定义务，叶瑞妹确实年满60周岁，但即使年满80岁了，也要赡养父母的。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 沈云星对上诉人的上诉没有意见。 滕建花对上诉人的上诉没有意见。 叶瑞妹向一审法院起诉请求：1、判令沈云星、滕建花、阳光财险公司赔偿医药费、住院伙食补助费、交通费、车损损失85169.68元（其它赔偿项目待鉴定结果确定后再行变更）.2、本案诉讼费由沈云星、滕建花、阳光财险公司承担。鉴定后，叶瑞妹要求变更诉请，变更为判令沈云星、滕建花、阳光财险公司赔偿各项损失270810.28元（医药费78369.68元，营养费60天×90元=5400元，住院伙食补助费30元×128天=3840元，伤残赔偿金42046元×19年×20%=159774.8元，护理费90天×150元=13500元，精神损害抚慰金10000元，交通费2600元，被扶养人生活费27079元×5年×20%×0.25=5415.8元，误工费1930元×5个月=9650元，车损360元，鉴定费1900元，合计290810.28元，扣除被告先行支付的医药费20000元为270810.28元）。2、本案诉讼费由沈云星、滕建花、阳光财险公司承担。 一审法院认定，浙Ｇ×××××号微型轿车系滕建花所有，该车在阳光财险公司投保了交强险12.2万元（其中死亡伤残赔偿限额110000元；医疗费用赔偿限额10000元；财产损失赔偿限额2000元），第三者责任商业保险50万元及其不计免赔险。本次事故发生在保险期限内。2017年7月31日08点06分，沈云星驾驶浙Ｇ×××××号微型轿车，行驶至兰溪市路段与叶瑞妹驾驶的电瓶车发生刮擦，造成两车受损和叶瑞妹受伤的交通事故。叶瑞妹受伤后，经金华市中心医院住院治疗25天，兰溪市中医院住院治疗103天，共花医疗费77693.58元，沈云星垫付医疗费等10771元。阳光财险公司垫付医疗费10000元。该事故经兰溪市公安局交通警察大队责任认定，沈云星驾驶机动车未按操作规范，密切注意观察路面动态确保安全行驶，是造成事故的根本原因，负事故的全部责任，叶瑞妹不负事故责任。叶瑞妹于2018年6月4日经兰溪市人民法院委托杭州明皓司法鉴定所鉴定，意见为：叶瑞妹在2017年7月31日因交通事故致右侧肩袖损伤，经手术治疗，目前遗留右侧肩关节活动功能丧失50%以上，其伤残等级，评定为人体损伤九级伤残，在其目前右肩关节损害后果（九级伤残）中，本次交通事故的外伤参与度，在75%左右较为合理。根据所送资料及相关规定，被鉴定人叶瑞妹在2017年7月31日因交通事故致右侧肩袖损伤，其伤后的误工期在150日左右较为合理，护理期在90日左右较为合理，营养期在60日左右较为合理。花鉴定费1900元。2018年7月30日，阳光财险公司申请对叶瑞妹的住院天数及用药合理性进行鉴定，2018年8月15日经兰溪市人民法院委托浙江千麦司法鉴定中心衢州（天恒）所鉴定，意见为：叶瑞妹的住院天数时间在合理范围，与本次外伤之间存在直接因果关系。用药合理性所产生的费用建议可按损伤参与度交通事故外伤为主要因素，肩关节退行性变为次要因素，酌情予以考虑。阳光财险公司支付鉴定费1400元。另查明，叶瑞妹的电瓶车经阳光财险公司定损，车辆修理费为360元。沈云星已支付。伤者叶瑞妹，女，1956年11月17日出生，有母亲胡花仂（1935年1月3日，除叶瑞妹外，还有子三个子女健在）需扶养。 一审法院认为，兰溪市公安局交通警察大队对事故所作的事故认定正确，合理，予以采纳。叶瑞妹的自身疾病仅是事故造成损害后果的客观因素，与损害后果之间并无法律上的因果关系，叶瑞妹对于损害的发生或者扩大没有过错，其体质状况不能参照损伤参与度确定交通事故损害赔偿责任，故阳光财险公司提出医疗费、伤残赔偿金按75%进行赔偿的答辩意见，不予采纳。滕建花在本次交通事故中不存在过错，叶瑞妹要求其承担赔偿责任的诉讼请求，不予支持。浙Ｇ×××××号微型轿车已在阳光财险公司投保了交强险，叶瑞妹因道路交通事故所造成的合理损失应由阳光财险公司在交强险范围内先行赔偿，赔偿不足的部分，由承保第三者责任商业保险的阳光财险公司按照保险合同的约定赔偿，仍有不足的，由沈云星按责赔偿。叶瑞妹诉讼请求中，对误工费问题，发生事故时叶瑞妹已超过60周岁，要求赔偿误工费的证据不足，不予支持；医疗费将被告垫付的一并计算，扣除住院伙食补助费，按77693.58元赔偿，关于非医保费用，其中10000元在交强险医疗费限额内赔付，超出部分按5%的比例酌定为非医保费用，由沈云星按责承担；营养费按照60元/天赔偿；精神抚慰金按8000元赔偿，优先在交强险中赔偿；鉴定费1900元，系间接损失，由沈云星按责承担；其他请求予以支持。其因道路交通事故所造成合理损失确认如下：医疗费77693.58元，住院伙食补助费3840元（30元/天×128天），营养费3600元（60元/天×60天），残疾赔偿金165190.6元（含被抚养人生活费5415.8元）（42046元/年×19年×20%+5415.8元），护理费13500元（150元/天×90天），交通费2600元，精神损害抚慰金8000元，车辆修理费360元，鉴定费1900元，合计276684.18元。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十五条之规定，判决：
一、由阳光财产保险股份有限公司金华中心支公司在交强险范围内赔偿给叶瑞妹120360元，在第三者责任商业保险范围内赔偿给叶瑞妹151039.5元，合计271399.5元（含垫付款10000元）。
二、由沈云星赔偿给叶瑞妹5284.68元。
三、因沈云星已付11131元，故阳光财产保险股份有限公司金华中心支公司支付给叶瑞妹255553.18元，支付给沈云星5846.32元，于判决生效后十五日内付清。
四、驳回叶瑞妹要求滕建花承担赔偿责任的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费877元（已减半收取，叶瑞妹已预交），由沈云星负担。第二次司法鉴定费1400元由阳光财产保险股份有限公司金华中心支公司负担。 二审中，双方当事人均未向本院提交证据。 本院认定的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为：叶瑞妹的体质状况虽对事故所造成的损害后果发生有一定的影响，但不是侵权责任法等法律规定的过错，不能作为减轻侵权人责任的理由。涉案医疗费的合理性虽经鉴定，但鉴定意见称“退行性变与外伤治疗用药上并无特别之处，难以区分”，并未明确涉案医疗费的不合理费用。因此，上诉人关于按损伤参与度计算涉案伤残赔偿金及扣减医疗费的上诉理由不能成立，本院不予采信。一审法院已对非医保费用予以核定，上诉人主张非医保费用为11755.68元没有依据，本院不予支持。叶瑞妹已构成九级伤残，一审法院根据其伤残等级、事故责任等因素，酌情确定的精神抚慰金及被扶养生活费数额正确，应予认定。综上，上诉人阳光财险公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费710元，由上诉人阳光财产保险股份有限公司金华中心支公司负担。 本判决为终审判决。
审 判 长 宋文茹
审 判 员 黄良飞
审 判 员 盛 伟
二〇一九年一月十八日 代
书记员 陈 欢 来自