浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙06民终2754号
上诉人（原审原告）：浙江大兴置业有限公司，住所地绍兴市袍江滨河公寓**营业房。
法定代表人：俞克阳。
委托诉讼代理人：徐炜，浙江铁诚律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：浙江鼎元建设有限公司，住所地，住所地绍兴市柯桥区齐贤镇镇前路**iv>
法定代表人：胡兴良。
委托诉讼代理人：郦煜超，浙江沪鑫律师事务所上海分所律师。
委托诉讼代理人：沈佩勇，浙江沪鑫律师事务所律师。 上诉人浙江大兴置业有限公司（以下简称大兴公司）因与上诉人浙江鼎元建设有限公司（以下简称鼎元公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服绍兴市越城区人民法院（2016）浙0602民初11142号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月1日立案受理后依法组成合议庭进行了审理。期间，因案情复杂，经本院院长批准，本案延长审限三个月。本案现已审理终结。 大兴公司上诉请求：1.判令鼎元公司立即将“香江名邸”工程中各类管线的走向在建筑实体上做标识；2.判令鼎元公司在一审认定的436020元损失赔偿其础上，增加认定赔偿大兴公司各项损失20063980.00元；3.判令鼎元公司立即履行质保义务；4.判令鼎元公司承担本案一、二审的全部诉讼费用和鉴定费用。事实和理由：
一、一审判决以证据不足为由，不予支持大兴公司关于“香江名邸工程中各类管线的走向在建筑实体上做标识”的诉请，存在举证责任分配错误。1.该项诉请涉及的工程内容属于施工合同约定义务之一，但并不属于工程竣工验收的法定项目之一。因此，对于该项义务是否已履行，根据举证责任规定，应由抗辩方即鼎元公司承担充分的举证责任。一审判决要求大兴公司承担举证责任，显属适用法律错误。2.大兴公司在一审中曾就该项目提出过司法鉴定，后撒回鉴定申请。但大兴公司申请的鉴定内容是“对在涉案工程中各类管线的走向在建筑实体上做标识的费用进行鉴定”，而非对涉案工程是否完成标识申请鉴定。因该项抗辩属于鼎元公司举证责任范围，如果需要对是否完成标识义务作司法鉴定，司法鉴定申请人也应当是鼎元公司。
二、一审判决认定鼎元公司按期完成施工任务错误。1.双方施工文件中约定鼎元公司在2015年7月底前应完成的是全部合同内容，即便生效判决认定在此时间之前，鼎元公司完成了自身承包范围内的工程，但全部合同内容的范围要远大于自身承包范围工程。因此，鼎元公司仍应对是否完成全部合同内容，承担充分举证责任。此外，至于大兴公司是否同意给付作为工期考核的375万元人工费补差，不能作为反向推断认定鼎元公司已按期完成了全部合同内容，更不能作为大兴公司免除其工期延误损失的依据。2.退一步而言，双方施工文件中约定在鼎元公司按期完工时可不追究其工期延误责任，只是针对施工合同原定工期至2015年7月30日期间工期的延误责任，但并没有免除鼎元公司此后仍应履行对分包单位的管理和配合义务、以及竣工验收前的各项法定和约定配合义务。因此，即便鼎元公司在2015年7月底前完成了其自身承包范围内工程，但在工程竣工验收之前，如果鼎元公司没有依照法律规定及合同约定，履行竣工验收中总包单位的各项义务(包括质量整改、竣工资料提交等)以及对分包单位的管理和配合义务，仍然应对2015年8月1日-2015年10月27日竣工验收期间的工期延误损失，承担赔偿责任。因此，根据大兴公司在一审中提交的证据可以充分证明，在前述期间内，鼎元公司并未积极履行各项义务，因此造成的大兴公司损失，应根据其过错责任予以承担。
三、一审判决认定鼎元公司对竣工备案延期损失仅承担10%的过错责任错误。1.工程竣工备案的前置条件是工程完成竣工验收，由于鼎元公司对于工程竣工验收延误存在过错责任，因此针对工程竣工备案的延误起算时间，应以政府规定的竣工备案截止日的次日为准，而不能以工程实际竣工验收完成后作为起算时间。2.一审判决认定双方约定备案完成期限为工程竣工验收后一个月，存在事实认定和法律适用错误。根据《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》第四条、以及《施工合同》第1.1.2款和第1.2.2款的约定，鼎元公司应在竣工验收后15日内配合完成备案手续，而不是一审判决认定的一个月。3.虽然鼎元公司在2016年2月3日完成了备案手续，但由于该时间临近春节而导致政府完成土地复核时间在2016年3月3日。因此，对于因鼎元公司迟延履行备案义务而导致的自2016年2月4日-2016年3月3日期间的大兴公司延期备案损失，属于因鼎元公司过错导致的扩大损失，应由其承担赔偿责任。4.对于案涉工程竣工备案手续的办理以及防止损失扩大，大兴公司已采取了各项积极行为和措施。因此，对于延期备案损失，大兴公司不应承担任何过错责任。
四、一审判决以大兴公司未向鼎元公司支付总包配合费为由，不予支持大兴公司关于“鼎元公司未按约定配合分包商导致大兴公司损失”的诉请，存在事实认定和法律适用错误。1.虽然该项诉请涉及的分包单位系由大兴公司直接指定发包，但鼎元公司作为工程总包单位，负有法定的分包工程管理配合义务，而且施工文件中明确约定鼎元公司应给予分包单位必要和完整的配合，否则因此造成的损失由鼎元公司承担。2.根据生效法律文书的认定，大兴公司未向鼎元公司支付该分包工程管理和配合费的原因，是因为鼎元公司未履行合同约定的管理配合义务，所以该费用不应计取，其根本原因是鼎元公司未履行其与大兴公司之间的合同约定。因此，根据合同法及民法通则等相关规定，因一方当事人不履行合同义务，而导致另一方当事人的损失，当然应予赔偿。
五、一审判决认定鼎元公司已履行诉请中的质量保修义务，所依据的证据严重不足。 鼎元公司辩称，首先，关于管线的标识问题，一审法院举证责任分配是正确的，因为涉案工程已经竣工验收，并且移交给大兴公司投入使用，在此情况下，大兴公司提出没有进行管线标识，当然由其承担举证责任，因为所有的小业主已经装修入住，所有的现场已经被装修所覆盖，同时涉案的施工合同是无效合同，因此合同中约定的管线标识义务没有法定约束力。关于是否按期完工问题，在此前双方工程造价判决中已经明确认定鼎元公司已经按期完成施工任务，所以一审法院确认鼎元公司不承担工期延误责任完全正确。至于8月1日到10月27日工期延误的原因是大兴公司自行分包的单位拖延造成，最明显的是消防工程，消防工程在10月27日才通过验收。因此，即使考虑8月1日到10月27日的责任，也不是鼎元公司的责任。关于延期损失承担问题，鼎元公司也提出上诉，具体以上诉理由为准。总体而言，鼎元公司对于竣工备案没有任何责任，无需承担责任损失。最后关于总包配合义务及相关损失的问题，在此前的工程款案件中，大兴公司提出鼎元公司没有尽到配合义务，要求扣减配合费并且承担损失，最后在该案中认定管理费不予支付，既然管理费没有收，就不存在配合义务或者承担损失的问题。同时，大兴公司在一审所有举证分包单位的损失，都是大兴公司和分包单位的联系单，从来没有证据证明在施工过程中大兴公司向鼎元公司提出过要求配合或者提出损失赔偿的主张，所以这部分损失本身也是不成立的。关于质量保修义务，因为大兴公司所委托的物业管理公司确认鼎元公司履行了全部保修义务，所以一审判决正确。 鼎元公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回大兴公司全部诉讼请求。事实和理由：
一、一审法院认定鼎元公司应向大兴公司交付香江名邸工程竣工资料四套和单一建施竣工图一套事实认定错误，适用法律错误。(一)一审法院以前案判决参考《香江名邸施工合同》确定工程款为由，认定大兴公司以《香江名邸施工合同》13.2条主张资料缺失，符合双方约定，适用法律错误。1.《香江名邸施工合同》为无效合同，对双方均没有约束力。《合同法》第五十六条规定:“无效的合同或者被撒销的合同自始没有法律约束力。”据此，2012年4月1日《香江名邸施工合同》对双方均没有约束力，即《香江名邸施工合同》13.2条对双方均没有约束力。2.前案判决参考《香江名邸施工合同》确定工程款是合同无效后折价补偿的处理标准，并非认定无效合同仍对双方具有约束力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“司法解释”)第二条规定:“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”对此条的解释，在《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》第30页明确:“《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。建设工程的施工过程，就是承包人将劳务及建筑材料物化到建设工程的过程。基于这一特殊性，合同无效，发包人取得的财产形式上是承包人建设的工程，实际上是承包人对工程建设投入的劳务及建筑材料，故而无法适用无效恢复原状的返还原则，只能适用折价补偿。”也就是说，前案判决参考无效的《香江名邸施工合同》确定工程价款，是《司法解释》考虑到建设工程的特殊性，确定的特殊的折价补偿标准，而非认定无效合同仍对双方具有约束力。一审法院以此为由认定《香江名邸施工合同》13.2条的约定对双方仍有约束力，适用法律错误。(二)一审法院认定鼎元公司“未能提供证据证实其已按双方合同约定交付全部竣工资料及单一建施工图”，属认定事实错误。1.前案判决已经认定资料提供齐全。(2016)浙0602民初1245号案件判决书第32页中已确认，《竣工图移交清单》中“缺资料的内容书写部分不足以证明原告(鼎元公司)提交资料不全，且工程之后已经五方竣工验收合格并办证、销售，被告(大兴公司)主张竣工资料不齐全，不符合常理。故，一审法院对《竣工图移交清单》的认定与前案生效判决书认定事实冲突。2.大兴公司实际已经收到资料。在一审庭审中,大兴公司举证过程中也提交了竣工资料(工程竣工验收报告)以及竣工图纸，足以证明其在质监站、档案馆归档资料之外，另持有竣工资料和竣工图纸。(三)竣工资料诉请请求范围不明确，实际也无法履行。诉请请求应当具体明确，而本案中，大兴公司关于竣工资料的诉请范围不明确，竣工资料包括哪些资料，具体有什么文件未明确。本工程中，大兴公司有大量直接分包的分包施工单位，而竣工资料中通常包括这部分分包施工资料，上诉人显然无法提供。
二、鼎元公司无须承担竣工备案日期延误而造成的任何损失。(一)竣工备案迟延并非鼎元公司责任。1.《承诺书》不能证明鼎元公司没有完成竣工备案资料的归档及盖章等工作。首先，承诺书的背景是鼎元公司自身资料已经完整提交，但大兴公司其自身分包单位及其资料一直拖延，后要求鼎元公司盖章，但大兴公司拖欠工程款，尤其是300万保证金，故大兴公司主动出具承诺书给鼎元公司。因此，该承诺书并不能证明是鼎元公司资料或者盖章等问题。2.从系争工程的实际情况来看，竣工备案超期的责任是由于大兴公司及其直接分包单位的原因，与鼎元公司无关。《绍兴市房屋建筑工程竣工验收和备案管理实施细则》第十二条规定:“建设单位办理工程竣工验收备案时应提交下列资料。(五)勘察、设计、质量检查报告，施工单位的工程竣工报告及单位(子单位)工程质量竣工验收记录，监理单位的工程质量评估报告，建设单位的单位工程竣工验收意见。(七)规划、消防、环保、城建档案馆等部门出具的认可文件或准许使用文。据此，建设工程竣工备案的责任主体为“建设单位”，即讼争工程竣工备案由大兴公司自行负责，竣工备案迟延的责任原则上应由大兴公司自行承担。鼎元公司在一审中曾向法院申请调查令，向城建档案馆调查讼争工程竣工备案资料，并从竣工备案档案中调取了《竣工验收备案表》、《浙江省建设工程规划核实确认书》《建设工程竣工验收消防备案受理凭证》以及《关于香江名邸项目地下室调整的情况说明》，换言之，上述四份资料是讼争工程竣工备案所必备的资料，缺少任何资料将会导致讼争工程无法竣工备案。其中，大兴公司在2015年11月10日取得《浙江省建设工程规划核实确认书》、2016年2月1日取得《建设工程竣工验收消防备案受理凭证》以及在2016年2月1日提交《关于香江名邸项目地下室调整的情况说明》，而讼争工程竣工备案的时间为2016年2月3日，从而足以证明系争工程备案迟延是大兴公司自行负责的资料，以及直接或者指定分包单位的资料有所欠缺所导致的，鼎元公司已按约完成了讼争工程资料归档备案工作。退一步而言，大兴公司取得《建设工程竣工验收消防备案受理凭证》以及提交《关于香江名邸项目地下室调整的情况说明》的时间为2016年2月1日，鼎元公司即便在2016年1月29日未完成竣工资料归档及盖章等工作也不能响讼争工程竣工备案的时间，竣工备案的责任不应由鼎元公司承担。(二)一审法院以“原告因土地超期开发向政府支付的4360200元违约金”为基数，认定“由被告承担其中的10%”没有依据。《国有建设用地使用权出让合同》只约定项目逾期竣工的违约金，并没有约定土地复核逾期违约金。大兴公司与政府在2014年8月13日签署《协议》中约定土地复核延期并设定违约金的原因是“鉴于丙方目前资金比较紧张，为使丙方顺利融资以保证项目如期竣工”，也就是说土地复核时间延期以及大兴公司自愿承担违约责任是为了大兴公司自身融资的需要。而且，根据土地复核流程，在建设用地复核验收中需要提供国有土地使用证原件，注销原土地上的抵押权等他物权，即大兴公司必须要还清原先各类抵押贷款或者无法再行融资，该4360200元违约金为大兴公司的融资成本。因此，竣工备案是否迟延，与大兴公司主张的土地超期开发损失并无任何关联。 大兴公司辩称：
一、一审判决认定鼎元公司应向大兴公司交付工程竣工资料四套和单一建施竣工图一套，证据充分、适用法律正确。1.(2016)浙0602民初1245号民事判决，只是认定涉案工程竣工资料齐全，并没有对鼎元公司是否按施工合同约定的套数提交作出认定。2.施工合同第13.2款中约定，鼎元公司除应提交一套竣工资料给政府档案馆外，还应提供四套资料给大兴公司。因此，大兴公司在诉请中要求提交的竣工资料范围明确，其范围与提交给政府档案馆的一致。3、虽然涉案施工合同被认定无效，但建设工程施工合同不同于一般民事合同，其无效的结果并非所有合同条款都不应参照适用，特别是针对工程质量方面的约定，应该参照适用。具体理由如下:(1)在建设部颁布的建设工程施工合同范本通用条款中，承包人需要提交的竣工资料套数、移交时间和内容属于承包人的一般义务，且在竣工验收条件中，将已按合同约定的内容和份数备齐竣工资料作为验收条件之一。建设部颁布的示范文本通用条款中，之所以将竣工资料的份数作出特别约定，是因为竣工资料作为工程质量的书面化资料，除了涉及工程质量监管部门依据书面资料审查工程是否具备竣工验收条件，而且涉及工程在使用过程中对出现质量问题后的检测、修复、方案、设计等因素。因此除了必须提交一套给城建档案馆外，还应由工程使用方包括物业公司、发包人各留存至少一套。如果因合同无效而导致承包人免于按约定套数提交竣工资料，则合同无效反而有利于承包人，变相鼓励承包人追求合同无效的后果。(2)从竣工资料套数、移交时间和内容属于承包人的一般义务来看，结合施工合同第13.2款中约定编制费用均由承包人承担，鼎元公司按照约定套数提交竣工资料，属于发包人支付工程价款的对价义务。既然发包人应参照合同约定支付工程价款，那么承包人亦应承担工程价款的对价义务。
二、鼎元公司不仅应承担竣工备案延误而导致的损失，还应依据过错责任比例承担逾期竣工验收的过错赔偿责任。1.《承诺书》是鼎元公司要求大兴公司出具的，而且根据该承诺书中表述，可以证明在2016年1月29日出具时，鼎元公司没有完成竣工资料的归档及项目备案、综合验收所需的盖章等工作。2.根据施工合同的约定，竣工验收后支付至1.5亿元工程价款的80%即1.2亿元，完成项目资料归档和备案后支付至85%。结合(2016)浙0602民初1245号民事判决认定的事实，在《承诺书》所述的项目资料归档和备案之前，大兴公司已经支付了1.23894亿元，根本不存在是因大兴公司延期支付工程款而导致的顺延;而且施工合同中并没有约定如果不支付《承诺书》中的800万元工程款，鼎元公司有权顺延办理竣工备案。3.竣工备案是《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》中规定的强制性义务，鼎元公司没有任何法律依据可以拖延办理。虽然竣工备案的义务主体是大兴公司，但所依据的项目资料及备案手续，必须由施工单位配合，否则无法办理。4.根据《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》第五条第款第(四)项的规定，竣工验收备案应提交“公安消防部门出具的对大型的人员密集场所和其他特殊建设工程验收合格的证明文件”，因此《备案表》附件目录中第10项“公安消防部门出具的认可文件”是指消防部门对涉案工程中属于“其他特殊建设工程”的消防验收合格证明文件，即2015年10月27日《消防验收意见书》，而不是鼎元公司所主张的2016年2月1日《建设工程竣工验收消防备案受理凭证》。因此，鼎元公司以《建设工程竣工验收消防备案受理凭证》时间主张竣工备案延误，没有法律依据。5.《竣工备案表》上盖章时间为2016年2月2日，恰恰证明《承诺书》中记载事实正确，鼎元公司在大兴公司出具承诺后，才办理备案盖章。6.《建设工程规划核实确认书》是应在工程竣工验收后取得，涉案工程在2015年10月27日完成竣工验收，大兴公司在11月10日即取得该份规划确认书，恰恰证明大兴公司积极履行备案义务。但由于前期鼎元公司对于竣工验收延误，才导致规划确认时间相应滞后。7.大兴公司向国土资源部缴纳的436.02万元违约金是根据国有土地出让合同约定的违约金标准，自2015年6月20日计算到2016年3月3日综合验收完成之前。因此，该违约金并非逾期竣工违约金。政府部门对建设用地开发完成后的土地复核是国家强制性规定，是在建设工程完成竣工备案后进行复核，复核的结果就是大兴公司提交的袍委项批（2016）111号《通知》。由于鼎元公司拖延办理竣工验收备案，导致土地复核延后，当然应承担全部的过错赔偿责任。 大兴公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即向原告交付“香江名邸”工程四套工程竣工资料和一套单一建施竣工图，并自2015年11月24日起至实际交付之日止，按每日1000元支付延期交付违约金；2.判令被告立即将“香江名邸”工程中各类管线的走向按照国家规范在建筑实体上做标识，并自2015年12月9日起至实际完成标识之日止，按每日5000元支付延期履行违约金；3.判令被告支付工程逾期备案违约金335万元，并赔偿原告因此遭受的损失436.02万元；4.判令被告支付违法转包违约金500万元；5.判令被告支付因拖欠农民工工资违约金270万元；6.判令被告对“香江名邸”工程中不符合法定和约定标准的项目进行返工；7.判令被告支付未按约定配合分包商导致原告损失51.96万元；8.判令被告立即履行质保义务；9.本案诉讼费用（含保全费）、工程质量鉴定费用由被告承担。诉讼中，原告变更诉讼请求为：1.判令被告立即向原告交付“香江名邸”工程四套工程竣工资料和一套单一建施竣工图；2.判令被告立即将“香江名邸”工程中各类管线的走向在建筑实体上做标识；3.判令被告支付原告各项损失20112164.18元[具体为：延期交房92套，延期交房违约金1526059元，车位优惠金额1820000元，物业赠送金额417832.18元，换房损失8905913元，退款损失2122160元，退房损失960000元，赔偿金额小计15751964.18元；另土地开发超期损失4360200元，合计损失20112164.18元]；4.判令被告支付未按约定配合分包商导致原告损失51.37万元；5.判令被告立即履行质保义务；6.本案诉讼费用（含保全费）由被告承担。 一审法院认定事实：2016年1月21日，鼎元公司以其承包施工大兴公司开发的香江名邸工程，工程竣工验收合格后，大兴公司尚欠付工程款等为由起诉大兴公司，该院立案受理后，于2017年9月27日作出（2016）浙0602民初1245号民事判决书。鼎元公司、大兴公司均提起上诉。绍兴市中级人民法院于2018年5月25日作出（2017）浙06民终3895号民事判决书（以下简称二审判决书）。上述生效判决书对以下事实作出认定：2011年4月23日，原、被告在招投标前签订一份《香江名邸工程施工合同》，约定鼎元公司承建大兴公司香江名邸工程。2011年6月22日，大兴公司与鼎元公司经过招投标程序后签订了《建设工程施工合同》，并进行备案。2012年4月1日，原、被告再次签订一份《香江名邸施工合同》。2014年9月30日，原、被告签订《香江名邸工程施工合同之补充协议》，约定大兴公司同意在94定额人工费用结算价基础之上，一次性向鼎元公司支付人工费用补差750万元，其中375万元作为工期考核。2015年6月12日，双方形成会议纪要，写明鼎元公司在2015年7月30日前完成合同内容（局部整改除外），2014年9月30日双方签订的《香江名邸工程施工合同之补充协议》中750万元的人工费用补差中作为工期考核的375万元大兴公司全额支付给鼎元公司。2015年9月8日，原、被告签订一份协议书，写明鼎元公司已于2015年7月底完成了承包范围内的施工任务。2015年10月10日，鼎元公司向大兴公司递交竣工结算报告及完整的结算资料，办理竣工结算。2015年10月27日，香江名邸工程五方竣工验收为合格，同日工程消防验收合格。2016年2月3日，工程竣工备案部门确认香江名邸工程的竣工验收备案文件已于2016年2月2日收讫。二审判决书认定：原、被告的行为违反招标投标法相关规定，双方的招投标行为及鼎元公司对本案工程的中标应为无效，双方签订的2011年4月23日《香江名邸工程施工合同》、2011年6月22日《建设工程施工合同》、2012年4月1日《香江名邸施工合同》均属无效。双方均认可2012年4月1日《香江名邸施工合同》是实际履行的合同，应参照该合同约定确定本案讼争工程价款。同时认定，由于上述3份合同均是无效合同，所涉的招投标行为应属无效，所涉的招标文件、招投标函亦属无效，因此，相关招标文件、招投标函不能作为确定双方结算工程造价的依据，应以双方实际履行的2012年4月1日《香江名邸施工合同》的约定确定本案讼争工程价款。另，1245号判决书认为：对于鼎元公司工程实际竣工日期，诉讼中双方一直有争议，但根据双方2015年6月12日会议纪要及同年9月8日协议书记载内容，大兴公司认可鼎元公司已于2015年7月底完成了其承包范围内的施工任务，据此鼎元公司在1245号案件中主张的作为工期考核的375万元，一审判决认定大兴公司应全额支付给鼎元公司。大兴公司上诉认为：一审判决既然认定竣工验收合格日为2015年10月27日，即证明鼎元公司未能按照2015年6月12日会议纪要要求的工期完工，因此作为工期考核的375万元人工费补差不应支付。按照补充协议和会议纪要的约定，支付人工费补差的工程形象条件系“具备竣工验收条件”，而不是“完成施工任务”，会议纪要还特别约定在2015年7月25日进行初步验收，而一审判决以协议中载明的“原告已于2015年7月底完成了其承包范围内的施工任务”认定375万元人工费补差的工程形象条件已按期完成，显属证据认定和法律适用错误。协议书只表明鼎元公司在2015年7月底完成了施工任务，但并未确认涉案工程具备竣工验收条件。涉案工程完成初步验收的时间为2015年8月11日，具备竣工验收条件的时间为2015年10月27日。对此，二审判决书载明：关于人工费补差375万元问题。大兴公司认为375万元人工费补差对应的条件未满足，故该部分款项不应在工程造价中增加，该院认为，双方在2015年9月8日签订的协议书中明确认可鼎元公司已于2015年7月底完成了其承包范围内的施工任务，同时大兴公司于2016年1月29日出具的承诺函中也明确同意支付人工补差费用，故作为工期考核的375万元人工补差应支付给鼎元公司，大兴公司提出的上诉理由不能成立。二审判决书另载明：关于幕墙工程配合费问题。大兴公司在原审中提供了监理公司出具的监理月报和幕墙分包单位工程款支付申请中提出鼎元公司未按要求配合等证据，证明鼎元公司未履行总包管理配合义务，鼎元公司虽对此不予认可，但未提供足以推翻的反驳证据，故对鼎元公司主张应计取幕墙工程配合费的上诉理由，该院不予采信。另查明，2012年4月1日《香江名邸施工合同》（发包人大兴公司，甲方；承包人鼎元公司，乙方）载明：13.2竣工资料的份数按照工程所在地政府档案部门规定及本工程需要竣工资料为伍套，分别为：政府档案馆一套、甲方叁套、物业存档一套（另增加单一建施竣工图叁套，图纸由甲方免费提供，乙方无偿编制）。竣工资料提交甲方的时间为竣工验收合格后14内。13.3在竣工验收合格后，乙方应将各类管线的走向在建筑实体上做标识。17.3关于总包管理配合费……幕墙工程……说明：2、总承包管理及配合费由甲方支付给乙方。3、分包项目的施工、生活水电费由分包单位与总承包人自行协商。单独发包的专业分包工程质量、工期、安全等由专业工程承包人负责，并承担相应的责任。专业工程承包人在专业工程的施工中使用总承包人的一些设施设备及因专业工程施工造成总承包人损失等相关费用，在建设单位协调下双方协商确定，签订相关协议。对分包单位管理约束由乙方共同参与。4.分包单位使用总包的脚手架、施工电梯、塔吊等使用费已包括在配套费、管理费内，不再另取。第二十六条保修。乙方应按国家、绍兴市关于工程质量保修的有关规定，对交付使用的工程按时签订《工程质量保修书》，在质量保修期内承担质量保修责任。……保修期间，乙方应在接到一般修理通知之日后2天内派人修理，否则，甲方（或甲方委托的物业管理公司）可委托其他单位或人员修理。因乙方原因造成返修的费用，甲方在保修金内扣除，不足部分，由乙方交付；因乙方之外原因造成返修的经济支出，由甲方承担。甲方在相应保修金届满20天内结算，将剩余保修金退还乙方，保修费不足部分由乙方交付。保修期从工程验收合格之日起算。第三十三条其它。本合同未尽事宜，双方可另行协商，签订补充协议。绍兴市国土资源局（甲方）、袍江经济技术开发区管委会（乙方）、浙江大兴置业有限公司（丙方）共同签订《协议》1份，载明：丙方开发的香江名邸项目因地块北面滨河公寓居民上访及高压电力线路改造影响，致使工期延误。鉴于以上客观事实，各方就后续开发事宜于2014年8月13日达成本协议：1、丙方报乙方同意，经甲方会审同意给予香江名邸项目建设周期延长32个月，即延期至2015年6月19日。2、鉴于丙方目前资金比较紧张，为使丙方能顺利融资以保证项目如期竣工，故经乙方建议，甲方同意：香江名邸项目（G7-1地块）的土地复核时间延至2016年6月19日，对2015年6月20日至2016年6月19日期间的违约责任不变。2014年9月30日《香江名邸工程施工合同之补充协议》（甲方大兴公司，乙方鼎元公司）载明：双方重新确定工期。3.2甲方确定的关键性节点为：……2015年4月30日全部完成乙方的合同内容，具备竣工验收条件（局部整改除外）；2015年5月30日协助甲方完成竣工备案。2016年1月29日，原告大兴公司向被告鼎元公司出具《承诺函》1份，载明：由贵公司总承包施工的香江名邸土建工程，贵方在完成该工程竣工资料归档及项目备案，完成项目综合验收所需的盖章等工作后，我公司承诺支付1100万元（其中，工程款800万元，退还工程保证金300万元）。2016年6月29日浙江省政府非税收入通用票据（机打）载明：大兴公司交纳土地使用权出让金（违约金）4360200元。本案审理过程中，原告大兴公司于2016年12月26日第一次庭审之前向该院提交鉴定申请书，要求对香江名邸工程存在的质量问题、修复方案、修复费用、未按图施工应减少的造价、返工方案、返工费用、各类管线走向标识费用等问题进行司法鉴定。该院依法委托鉴定后，原告大兴公司又于2018年2月8日撤回其鉴定申请，并变更诉讼请求。 一审法院认为，原、被告一致认可双方实际履行的2012年4月1日《香江名邸施工合同》虽经生效法律文书确认属无效合同。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案讼争工程承包人鼎元公司已就要求发包人大兴公司支付工程款等向法院起诉。生效法律文书参照2012年4月1日《香江名邸施工合同》约定确定本案讼争工程价款，并判决大兴公司履行支付义务。现原告大兴公司根据2012年4月1日《香江名邸施工合同》13.2条款约定，并以证据2证明大兴公司只收到单一建施竣工图二套，而提出诉讼请求一，符合双方约定，且被告鼎元公司未能提供证据证实其已按双方合同约定交付了全部竣工资料及单一建施竣工图，故对原告第一项诉请，该院予以支持。关于原告诉讼请求二，各类管线走向标识，双方2012年4月1日《香江名邸施工合同》13.3条款有约定，被告抗辩其已完成该项工作，并表示如果原告认为被告确有遗漏，在原告指出前提下被告愿意配合。但原告未能提供证据证实被告应当完成的讼争工程各类管线走向标识工作是全部未完成，还是部分未完成，亦未能对被告未完成的部分作出具体说明，且原告在申请鉴定后又撤回鉴定。故该院认为原告主张被告未完成该项工作，证据不足，对原告该项诉请不予支持。关于原告诉讼请求三。首先，关于原告诉讼主张要求被告承担因被告工期延误导致原告向购房业主支付的延期交房违约金等各项损失15751964.18元。该院审查认为，根据1245号案件一、二审生效判决书认定，对于鼎元公司工程实际竣工日期，根据双方2015年6月12日会议纪要及同年9月8日协议书记载内容，大兴公司认可鼎元公司已于2015年7月底完成了其承包范围内的施工任务，据此鼎元公司在1245号案件中主张的作为工期考核的375万元，一审判决认定大兴公司应全额支付给鼎元公司，二审判决亦认为大兴公司针对该问题提出的上诉理由不能成立。故原告主张被告工期延误，与生效判决书认定事实相背，该院不予采纳，对原告该项诉请不予支持。其次，关于原告诉讼主张要求被告赔偿原告因土地超期开发向政府支付的违约金损失4360200元。该院审查认为，根据原、被告双方2014年9月30日《香江名邸工程施工合同之补充协议》约定，双方重新确定工期，2015年4月30日全部完成被告的合同内容，具备竣工验收条件（局部整改除外），2015年5月30日协助原告完成竣工备案。约定的时间要求两者相隔一个月。双方2015年6月12日会议纪要，又约定，被告在2015年7月30日前全部完成被告的合同内容（局部整改除外），具备竣工验收条件（7月25日进行初步验收），在被告完成上述目标的前提下，视为被告按期完成施工任务。之后，被告于2015年7月底完成了其承包范围内的施工任务，五方竣工验收合格日为2015年10月27日。根据双方2014年9月30日《香江名邸工程施工合同之补充协议》约定的一个月时间要求，推定被告应当在2015年11月27日协助原告完成竣工备案。但根据原告证据4中的《竣工验收备案表》及原、被告一致认可，涉案工程完成竣工验收备案手续时间为2016年2月3日。同时，结合原告2016年1月29日出具的《承诺函》所载明内容，可以证实被告在2016年1月29日尚未完成涉案工程竣工资料归档及项目备案、项目综合验收所需的盖章等工作。故该院认为，被告对涉案工程完成竣工验收备案手续超期存在一定的过错责任，该院酌情认定原告因土地超期开发向政府支付的4360200元违约金，由被告承担其中的10%，即436020元。关于原告诉讼请求四，原告起诉理由认为被告对于分包项目已经计收了分包管理和配合费，理应按照工序安排，及时、完整的配合分包商实施分包项目，但被告屡次阻挠并且不予提供必要的配合器械和设施，导致分包商无法正常施工，因此产生的分包商误工费应由被告承担。原告就此提供的证据均为幕墙分包单位浙江舜江建设集团有限公司向原告主张的误工等损失，合计金额51.37万元。舜江公司所承建的幕墙工程系原告直接分包的工程，且根据1245号判决书认定，“幕墙管理配合费。被告认为根据监理公司出具的监理月报和幕墙分包单位工程款支付申请中提出原告未按要求配合，可以确认原告未履行总包管理配合，原告在对报告书的质证意见中提到被告所谓的不配合是因为幕墙分包公司自身不到位其予以监督，恰恰证明了原告是在积极履行总包配合义务，这说明确实存在原告与幕墙分包公司之间出现分歧、摩擦的实际，故在原告未能证明系幕墙分包公司自身不到位的情况下，认定其总包配合义务未履行。因此，原告主张的这一部分不做增加。”中院二审判决书中载明：“关于幕墙工程配合费问题。大兴公司在原审中提供了监理公司出具的监理月报和幕墙分包单位工程款支付申请中提出鼎元公司未按要求配合等证据，证明鼎元公司未履行总包管理配合义务，鼎元公司虽对此不予认可，但未提供足以推翻的反驳证据，故对鼎元公司主张应计取幕墙工程配合费的上诉理由，该院不予采信。”由此可见，前案判决根据大兴公司的抗辩，对鼎元公司要求计取幕墙工程配合费的诉讼主张并未支持。本案大兴公司诉称鼎元公司对于分包项目已经计收了分包管理和配合费，与事实不符。根据我国合同法规定，发包人除具有按时足额支付工程价款的法定义务外，还应承担向承包人提供符合要求的施工条件的义务。因此，当发包人采取总包加平行发包模式时，即由发包人指定直接发包的专业工程项目，其施工条件往往需要总承包人配合才能满足。实践中，在平行发包的情况下，业主必然会要求总承包人对独立施工人提供用电、用水、垂直运输等配合，总承包人在切实提供了这些配合工作后，向发包人收取的一定费用，即总包配合费。本案中，大兴公司将幕墙工程直接分包给舜江公司，则承担向舜江公司提供符合要求的施工条件的义务人应为大兴公司。原、被告2012年4月1日《香江名邸施工合同》17.3条款中对此亦作了明确约定。大兴公司既然未向工程总承包人鼎元公司支付幕墙工程配合费，则大兴公司以鼎元公司未履行配合义务为由，而主张其向幕墙工程分包单位浙江舜江建设集团有限公司支付的51.37万元款项应由鼎元公司承担的诉请，无事实和法律依据，该院不予支持。关于原告诉讼请求五，综合原、被告双方围绕该项诉请所提交的证据11、35、36、40，该院审查认为，原告的保修函告最晚时间为2016年9月1日，被告证据中有落款时间2016年9月8日的回复函，以及落款时间2018年1月16日并盖有广东中奥物业管理有限公司绍兴市分公司印章的维修完成汇总表，被告以此主张涉案工程交付后维修项目已全部完成并由小区物业公司盖章确认。原告提供证据8物业费发票上物业公司印章亦为广东中奥物业管理有限公司绍兴市分公司。原告未能提供反驳证据否认上述维修完成汇总表的真实性，或在2018年1月16日之后又有新的维修项目产生，且故对原告诉请五，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：
一、被告浙江鼎元建设有限公司应向原告浙江大兴置业有限公司交付香江名邸工程竣工资料四套和单一建施竣工图一套，并支付原告因竣工备案日期延误而造成的损失436020元，于判决生效之日起一个月内履行；
二、驳回原告浙江大兴置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费144929元，财产保全费5000元，合计149929元，由原告浙江大兴置业有限公司负担139389元，被告浙江鼎元建设有限公司负担10540元，于判决生效之日起七日内履行。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。 本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，一、关于四套工程竣工资料和一套单一施建竣工图，承包人按合同约定的内容和份数备齐竣工资料是工程验收的条件之一，亦是承包人的一般合同义务，本案中，生效的（2017）浙02民终3895号民事判决书已参照2012年4月1日《香江名邸施工合同》约定确定本案讼争工程价款，并判决大兴公司履行支付义务。现大兴公司根据2012年4月1日《香江名邸施工合同》13.2条款约定，在鼎元公司未能提供证据证实其已按双方合同约定交付了全部竣工资料及单一建施竣工图的情况下，要求鼎元公司提供四套工程竣工资料和一套单一施建竣工图，符合双方约定，亦是大兴公司支付工程价款的对价，故本院对鼎元公司主张无须交付上述竣工资料的上诉理由不予支持。 二、关于各类管线标识，大兴公司主张按照2012年4月1日《香江名邸施工合同》13.3条款约定，鼎元公司应立即将工程中各类管线的走向在建筑实体上做标识，且管线已作标识的举证义务在于鼎元公司一方。鼎元公司在一审中抗辩称已完成该项工作，如果确有遗漏，在大兴公司指出前提下愿意配合。
本院认为，本案讼争工程已经验收合格，移交给大兴公司投入使用，在此情形下，在大兴公司未能对未完成标识部分作出具体说明，且所有小业主已装修入住，施工管线外部已被小业主装修覆盖的情况下，本院对大兴公司的该项上诉请求不予支持。 三、关于工程延期损失。首先，关于延期竣工损失，大兴公司主张2015年9月8日双方签订的协议书内容，仅能证明2015年7月底鼎元公司完成了其自身承包范围内的工程，但未完成全部合同内容，对2015年8月1日至2015年10月27日通过竣工验收期间，因鼎元公司未尽分包管理、配合等义务导致工程延期竣工的损失，应由鼎元公司承担。鼎元公司则主张2015年8月1日至2015年10月27日期间工程延误系因大兴公司自行分包的消防工程导致，因消防工程于2015年10月27日才通过验收，致使涉案工程于同日验收合格。
本院认为，2015年6月12日会议纪要载明，鼎元公司在2015年7月30日前全部完成合同内容（局部整改除外），具备竣工验收条件（7月25日进行初步验收），在鼎元公司完成上述目标的前提下，视为鼎元公司按期完成施工任务，双方互不追究工期延误责任，且将750万元的人工费用补差中的作为工期考核的375万元大兴公司全额结算给鼎元公司。生效的（2016）浙0602民初1245号民事判决书和（2017）浙06民终3895号民事判决书已认定，根据双方2015年6月12日会议纪要及同年9月8日协议书记载内容，大兴公司认可鼎元公司已于2015年7月底完成了其承包范围内的施工任务，故根据上述生效判决认定的事实，按照2015年6月12日会议纪要内容，双方应互不追究工期延误责任，现大兴公司主张鼎元公司承担工期延期竣工损失，显然有违双方协议内容，且大兴公司主张因鼎元公司未尽分包管理、配合等义务，应对2015年8月1日至2015年10月27日期间工程延误损失承担责任，但未能提供因鼎元公司未尽分包管理、配合等义务导致工程延期竣工的相关证据，应承担举证不能的不利后果，故本院对大兴公司的该上诉主张不予支持。大兴公司诉请中主张的因延期交房赔付小业主的损失15751964.18元，均系延期竣工产生的损失，故本院不予支持。 其次，关于延期竣工备案损失，大兴公司主张要依据合同约定在竣工验收后的15日内完成备案，现涉案工程于2016年2月3日才完成竣工验收的备案手续，又因临近春节，致政府完成土地复核时间为2016年3月3日，故鼎元公司应对因讼争工程土地超期开发，大兴公司向政府支付的4360200元违约金承担赔偿责任。鼎元公司则主张建设工程竣工备案的责任主体系建设单位即大兴公司，故竣工备案延期的损失应由大兴公司自行承担，且根据一审法院向城建档案馆调取的讼争工程竣工备案资料中的《竣工验收备案表》、《浙江省建设工程规划核实确认书》、《建设工程竣工验收消防备案受理凭证》以及《关于香汇名邸项目地下室调整的情况说明》等证据，大兴公司于2015年11月10日取得《浙江省建设工程规划核实确认书》、2016年2月1日取得《建设工程竣工验收消防备案受理凭证》以及在2016年2月1日提交《关于香江名邸项目地下室调整的情况说明》，可见竣工备案延期的责任在于大兴公司，此外土地超期开发的违约金是大兴公司融资的成本，与讼争工程竣工备案是否迟延无关，故鼎元公司无须承担赔偿责任。
本院认为，大兴公司于2016年1月29日出具的《承诺函》所载明内容，可以证实鼎元公司在2016年1月29日尚未完成涉案工程竣工资料归档及项目备案、项目综合验收所需的盖章等工作，具有一定过错，客观上亦会对讼争土地复核延期造成影响。但《竣工验收备案表》、《浙江省建设工程规划核实确认书》、《建设工程竣工验收消防备案受理凭证》以及《关于香汇名邸项目地下室调整的情况说明》等证据表明尚有其他原因致竣工备案延期。根据大兴公司与绍兴市国土资源局签订的《国有建设用地使用权出让合同》第三十三条约定，受让人未能按照本合同约定日期或同意延期所另行约定日期竣工的，每延期一日，应向出让人支付相当于国有建设用地使用权出让价款总额千分之零点一的违约金。另根据绍兴市国土资源局（甲方）、袍江经济技术开发区管委会（乙方）、大兴公司（丙方）共同签订的《协议》载明内容：丙方开发的香江名邸项目因地块北面滨河公寓居民上访及高压电力线路改造影响，致使工期延误。鉴于以上客观事实，各方就后续开发事宜于2014年8月13日达成本协议：1、丙方报乙方同意，经甲方会审同意给予香江名邸项目建设周期延长32个月，即延期至2015年6月19日。2、鉴于丙方目前资金比较紧张，为使丙方能顺利融资以保证项目如期竣工，故经乙方建议，甲方同意：香江名邸项目（G7-1地块）的土地复核时间延至2016年6月19日，对2015年6月20日至2016年6月19日期间的违约责任不变。可见案涉土地绍兴市国土资源局同意延期的竣工日期为2015年6月19日，对于此后至土地复核止的时间，大兴公司每日均需按国有建设用地使用权出让价款总额千分之零点一的比例支付违约金，大兴公司向绍兴市国土资源局支付的4360200元系按上述约定以16900元每天的标准从2015年6月20日计算至2016年3月3日的土地超期开发违约金，系大兴公司因延期竣工、延期土地复核产生的损失。故一审法院根据鼎元公司对讼争工程竣工验收备案超期中存在的过错程度，酌情确定鼎元公司对大兴公司支付的4360200元违约金承担10%的责任并无不当。 四、关于未尽分包配合义务导致的损失，大兴公司主张因鼎元公司未尽分包配合义务，故其向幕墙工程分包单位浙江舜江建设集团有限公司支付的51.37万元款项应由鼎元公司承担，然根据本案查明的事实，幕墙工程系由大兴公司直接分包给浙江舜江建设集团有限公司，就该幕墙工程大兴公司并未向鼎元公司支付过相关管理配合费，故在大兴公司并未支付配合费的前提下，其要求鼎元公司履行相应配合义务无相关法律依据，本院对大兴公司要求鼎元公司承担其向向幕墙工程分包单位浙江舜江建设集团有限公司支付的51.37万元款项的上诉请求不予支持。 五、关于履行质保义务，大兴公司主张讼争工程存在诸多质量问题，要求鼎元公司履行质保义务。然根据鼎元公司提交的2016年9月8日关于香江名邸房屋保修事宜的回复函、维修记录、维修照片及落款时间2018年1月16日并盖有广东中奥物业管理有限公司绍兴市分公司印章的维修完成汇总表，可以证实讼争工程的物业公司确认鼎元公司已履行了相应质保义务，在大兴公司未提供证据反驳上述维修完成汇总表的真实性，或在2018年1月16日之后又有新的维修项目产生，鼎元公司未履行质保义务的情况下，一审法院对大兴公司的该诉请不予支持并无不当。 综上所述，大兴公司、鼎元公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，
判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费144929元，由浙江大兴置业有限公司负担134740元，由浙江鼎元建设有限公司负担10189元。 本判决为终审判决。
审判长 赵启龙
审判员 梅 云
审判员 姚 瑶
二〇一九年一月十七日
书记员 叶 婷 来自