广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院 民 事 判 决 书 (2017)桂0103民初12174号
原告：谭小平，女，1971年10月19日出生，汉族，住南宁市。
委托诉讼代理人：周江风，广西东方意远（凭祥）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：韦永生，广西东方意远（凭祥）律师事务所律师。
被告：广西南宁市国旺粮油供应有限责任公司，住所地：南宁市青秀区园湖北路****综合楼**。
法定代表人：王辉跃，该公司董事长。
委托诉讼代理人：黎明，广西同望律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谢小鸿，广西同望律师事务所律师。 原告谭小平与被告广西南宁市国旺粮油供应有限责任公司劳动争议一案，本院立案后，依法适用普通程序，于2018年1月25日、2018年3月27日公开开庭进行了审理。原告谭小平及其委托诉讼代理人周江风、韦永生，被告广西南宁市国旺粮油供应有限责任公司的委托代理人黎明、谢小鸿到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付违约解除劳动合同赔偿金94050元；2、支付失业金损失55776元；3、支付1989年7月1日至2016年11月24日期间带薪年休假工资63722.4元；4、支付2016年8月1日至2016年11月24日期间的工资6600元及拖欠工资25%额外的经济补偿金1650元；5、本案诉讼费用由被告承担。2018年1月25日庭审时，原告当庭变更其第1项诉讼请求为：判令被告向原告支付违约解除劳动合同赔偿金204462.5元；增加诉讼请求：判令被告向原告出具《解除劳动合同证明书》，并办理人事档案转移手续。事实与理由：原告于1989年7月1日到被告处从事粮油销售工作，入职时双方已经签订书面劳动合同，但在职期间被告没有依法按时与原告签订劳动合同，没有安排原告休带薪年休假，没有按时足额支付原告的工资。被告解除与原告劳动关系没有依法出具书面失业介绍信并没有及时向社会保险经办机构申报该情况，导致原告失业后无法领取失业金，依法应当赔偿原告的失业金损失。2016年11月24日被告以旷工为由解除与原告的劳动关系。 被告辩称：
一、被告解除与原告的劳动合同关系不存在违法解除的情形，原告主张违法解除劳动合同赔偿金没有事实及法律依据。被告因改制后公司经营方向及业务架构发生重大变化，实质上已经不存在销售岗位，故根据公司实际情况对原告岗位进行调整，被告已多次通过书面通知、快递、短信、上门拜访等方式通知原告调岗事宜、办理到新岗位报到上班的手续及不报到可能出现的后果，但原告收到通知后没有积极与被告协商，也没有服从被告调岗安排到新岗位报到上班，对于未到岗报到也没有向被告作出合理解释和答复，原告的行为严重违反了被告处的劳动纪律及规章制度，给被告造成不良影响，已达到解除劳动合同的情形，被告系依据劳动法第25条、劳动合同法第39条的规定解除与原告的劳动合同关系，不属于违法解除，不应向原告支付补偿金及赔偿金，原告主张违法解除劳动合同赔偿金没有事实及法律依据。
二、原告主张支付55776元失业金损失没有事实及法律依据，根据失业保险办法第36条的规定，单位不按规定参加保险和缴纳失业保险费，不按本办法第13条规定履行有关责任，致使职工失业后不能享受失业保险待遇，或影响其重新就业的，应当承担赔偿损失责任。
原告与被告自1989年签订劳动合同后，被告与被告的二级单位即绿萃粮油公司已连续为原告缴纳从1989年至2016年12月的失业保险费，被告不存在不按规定参加保险和缴纳失业保险费的情形。被告一直愿意与原告解除劳动合同关系并出具失业介绍信，只不过原告未配合被告办理解除劳动关系相关手续，故原告主张被告对其失业保险金的领取造成损失没有事实及法律依据。
三、原告主张被告没有安排带薪休假，要求被告支付带薪休假工资没有事实依据。职工带薪条例是2008年1月1日开始实行，原告主张的在此之前即从1989年至2007年带薪休假工资没有法律依据，而原告从2008年开始与兰小娟等人承包了白苍岭粮店进行经营，并与被告签订了承包经营合同，约定在承包期内对粮店自主经营、自负盈亏，被告不需要对原告的工作进行考勤，不存在带薪休假。原告未能提供证据证明被告没有安排原告带薪休假的事实，其主张没有事实及法律依据。
四、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第6条的规定，原告变更及增加的诉讼请求未经仲裁委仲裁，应当予以驳回。
五、被告从2016年4月开始因经营困难，在与职工协商的情况下，对内退职工、不在岗职工将原实发工资减半支付，并告知原告，被告不存在未足额发放工资的情形。6、原告与被告之间的劳动关系于2016年11月22日解除，鉴于原告旷工违反被告的劳动纪律及规章制度，2016年11月22日被告已通过短信等多种方式向原告正常使用的手机发送了解除劳动合同通知书，原告表示已收到该通知，因此被告作出的解除劳动关系的意思表示已送达原告，双方劳动关系于送达当日即产生解除的法律效力。
经审理查明，被告的前身单位为南宁市粮油供应公司，该公司于2004年8月31日进行整体改制，并出具南粮供司党办字[2004]50号、南粮供司党办字[2004]54号文件，对职工安置办法予以规定。 原告于1989年7月以合同制工人身份入职南宁市粮油供应公司，双方签订有期限自1996年6月1日起至2005年5月31日止的劳动合同。此后原告与被告先后签订有期限自2005年5月8日至2008年5月7日、自2011年5月8日至2014年5月7日的劳动合同，第二份劳动合同约定原告在承包店从事销售工作，原告应严格遵守被告依法制定的各项规章制度，服从被告的管理，该劳动合同期满后，双方未续签劳动合同。原告的工作不需要考勤。 2000年起，被告实行内部自由组合承包门面的形式经营。原告原在济南粮店承包经营，因该粮店被拆迁，原告于2008年起被安排至白苍岭菜市周玉平共同承包经营。兰小娟与被告签订了期限为2011年1月1日至2011年12月31日、2012年1月1日至2012年12月31日的《承包经营合同书》。被告（甲方）与兰小娟（乙方）签订的承包经营合同约定，乙方在承包期间享有经营自主权，能够自主决定内部机构设置、核算体制、人事安排、劳动指标、工资分配等。 2012年12月2日，原告与被告签订了期限自2013年1月1日至2014年1月31日的《承包经营合同书》，约定被告将白苍岭铺面交原告承包经营，承包金每年25750元，原告负责申办所承包铺面的营业执照及各种经营证照，在承包期间，原告享有经营自主权，原告能够自主决定内部机构设置、核算体制、人事安排、劳动指标、工资分配等。在上述承包期间，被告不支付原告工资。该承包合同期满后，双方未续签承包合同。 2014年1月6日，被告作出《关于终止原铁路粮店承包经营的通知》，该通知称：“公司与谭小平为代表签订的《承包经营合同书》将于2014年1月31日到期。经公司领导研究决定，本次合同到期后公司将终止《承包经营合同书》的执行，现将人员安置方案等相关事宜通知如下：
一、从2014年2月1日起至5月1日前，除目前经营粮油一个开间的门店留给你们（谭小平、蓝小娟、周玉平、魏晋武）暂时继续经营外，其他铺面及其场地从2014年2月1日起将全部收归公司直接经营。暂时经营期间，公司如有需要，将相应调整你们的岗位。
二、在暂时经营期间，你们必须经营南宁市绿萃粮油食品有限公司的产品，业务负责人为谭小平。
三、在暂时经营期间，除你们的工资自理外，公司将承担你们原承包期间缴交的各项费用。” 2014年1月31日，原告与被告签订的《承包经营合同书》到期，原告此后继续在白苍岭菜市粮店经营。原告未缴纳承包金。自2014年3月起，被告按照月应发工资1650元的标准向原告支付工资，自2016年8月1日起原告每月工资中需扣除个人应缴纳的五险一金部分共计456元。被告已经向原告发放2016年8月工资467.9元、2016年9月工资596.6元、2016年10月工资596.6元。 2016年11月4日，被告向原告发送短信，通知原告于2016年11月11日前到被告处处理：1、领取南劳人仲裁字〔2016〕第1249号裁决书的款项；2、签订劳动合同事宜；3、到新工作岗位报到上班的手续，否则将按旷工处理。2016年11月14日，被告向原告发送短信告知：被告已于2016年11月3日通知原告需在2016年11月11日前办理新岗位报到上班的手续，但其至今仍未按照要求报到，也未说明原因，根据被告的规章制度，原告目前的行为视为旷工，旷工达三天，被告将按照规定与原告解除劳动合同，原告目前旷工天数已达两天时间，请速到金凯路19号3楼综合部报到。2016年11月22日，被告通过短信向原告发送解除劳动合同通知书，主要载明因原告从2016年11月11日至2016年11月23日无故连续旷工超过7天（除去双休日），被告根据规章制度与原告解除劳动合同，同时表明被告会根据劳动法及有关劳动法规规章的规定与原告进行离职结算，请原告于2016年11月30日前到公司金凯路19号3楼综合部办理离职手续。原告认可收到上述短信通知，但未至被告处进行离职结算及办理离职手续。 2017年3月21日，原告向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令被申请人即本案被告支付：1、违法解除劳动合同关系赔偿金94050元；2、失业金损失55776元；3、1989年7月1日至2016年11月24日期间带薪年休假工资63722.4元；4、2016年8月1日至2016年11月24日期间的工资6600元及拖欠工资的25%额外经济补偿金1650元。2017年9月7日，该委作出南劳人仲裁字〔2017〕第1496号仲裁裁决书，裁决：
一、被申请人一次性向申请人支付2016年8月1日至2016年11月22日期间的工资2799.24元；
二、被申请人一次性向申请人支付2016年8月1日至2016年11月22日期间拖欠工资的经济补偿金699.81元；
三、对申请的其他仲裁请求，不予支持。
原告不服上述裁决结果，遂诉至本院，是为本案。原告在仲裁阶段及提起本案诉讼时均主张其在职期间月平均工资为1650元，本案庭审时主张经其重新核算，其在2016年度的月平均工资实际为3717.5元。 另查明，原告曾于2016年4月28日向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令被申请人即本案被告支付：1、2014年5月7日至2016年4月25日未签订劳动合同双倍工资差额44492.4元；2、2016年4月份的工资617.95元；3、支付2016年5月、6月、7月工资1853.85元。该委于2016年8月2日开庭审理，并于2016年9月20日作出南劳人仲裁字〔2016〕第1249号仲裁裁决书，裁决：
一、被申请人一次性支付申请人2016年4月至2016年7月工资差额2471.8元；
二、被申请人一次性支付申请人2015年4月至2015年5月7日不签订劳动合同二倍工资差额2029.3元；
三、对申请人的其他仲裁请求不予支持。被告在该次仲裁的答辩和庭审过程中均表示要收回白苍岭菜市粮店铺面，重新与原告签订劳动合同，安排原告到金凯路的值班岗工作，且已将合同带至庭上，原告对此不予同意，并在庭审调解中表示愿意继续在白苍岭菜市粮店工作。至2016年8月2日仲裁庭审时，双方均未表示解除劳动关系。 又查明，南宁市粮油供应公司与被告以及被告的二级单位南宁市绿萃粮油食品有限公司已经为原告缴纳1989年8月至2016年12月期间的失业保险费，以及1989年10月、1996年7月至2016年12月的基本养老保险费。
本院认为，被告于2016年11月22日通过短信向原告的手机号码发送解除劳动合同通知，原告认可收到该短信，故被告作出的解除劳动关系的意思表示已送达原告，本院认定双方的劳动关系于2016年11月22日解除。 原、被告双方签订的期限为2011年5月8日至2014年5月7日的劳动合同约定原告应严格遵守被告依法制定的各项规章制度，服从被告的管理。该劳动合同期满后，原告继续在白苍岭菜市粮店经营，被告未表示异议，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。被告在2016年8月2日的仲裁庭审时已经向原告告知调岗一事，并明确了调整后的岗位，且表示已将合同带至庭上，原告对此不予同意，表示愿意继续在白苍岭菜市粮店工作，可见至少在2016年8月2日原告已经知晓被告对其作出调岗的意思表示。被告享有用工自主权，其对于白苍岭菜市粮店的铺面亦拥有处置权，因经营方式调整，被告决定收回白苍岭菜市粮店铺面经营权，并安排原告至金凯路的值班岗工作的行为并无不妥。至2016年11月4日被告与原告经过长时间协商调岗未能达成一致意见，被告提前向原告发送到新岗位报到的通知并告知未按规定时间报到的后果，原告收到通知后没有积极与被告进行协商，亦未作出任何答复，没有服从被告的管理到新岗位报到，被告据此于2016年11月22日解除与原告之间的劳动关系，符合《中华人民共和国劳动法》第二十五条的规定，该解除劳动关系的情形既不符合应当支付经济补偿金的情形，亦不符合支付赔偿金的情形，故对原告要求被告支付违法解除劳动关系赔偿金的诉讼请求，本院不予支持。 自2014年3月起，被告按照应发工资1650元/月的标准向原告支付工资，自2016年8月起，扣除原告个人应缴纳的五险一金部分共计456元/月，被告每月还应向原告发放工资1194元。被告已经向原告发放2016年8月工资467.9元、2016年9月工资596.6元、2016年10月工资596.6元，按照上述工资标准，被告还应向原告支付2016年8月1日至2016年10月31日期间的工资差额1920.9元（1194×3-467.9-596.6-596.6）。2016年11月1日至2016年11月22日期间，原告在白苍岭菜市粮店继续经营，未有证据证实被告已经向原告支付上述期间的工资，故被告应支付原告该期间的工资878.34元（1194÷21.75×16）。综上，被告应支付原告2016年8月1日至2016年11月22日期间的工资差额2799.24元。仲裁裁决被告支付原告上述期间拖欠工资的25%的经济补偿金699.81元，被告收到仲裁裁决后未于法定期限内起诉至法院，视为认可该裁决结果，本院予以确认。原、被告双方之间的劳动关系已于2016年11月22日解除，原告要求被告支付2016年11月23日、24日的工资及拖欠工资25%的经济补偿金，无事实依据，本院不予支持。 被告及其关联公司已经为原告缴纳了1989年8月至2016年12月期间的失业保险费，原告在收到被告的解除劳动关系通知后，未按通知的要求至被告处进行离职结算并办理离职手续，怠于行使其权利而致使其失业后未能享受失业保险待遇，现主张被告赔偿其失业金损失，本院不予支持。 《职工带薪年休假条例》系于2008年1月1日起施行，原告主张该条例实施前即1989年7月1日至2007年12月31日期间的带薪年休假工资，无法律依据，本院不予支持。
原告自2008年起在白苍岭菜市粮店经营，原告、兰小娟分别与被告签订有《承包经营合同书》，约定在承包合同期间对粮店享有经营自主权，原告签订的承包合同书到期后，其继续在白苍岭菜市粮店自主经营、自负盈亏，由此可见原告在白苍岭菜市粮店期间系自主经营，且原告的工作不需要考勤，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，原告应对其主张的没有带薪年休假的事实承担举证责任，原告无证据证实其主张，应承担举证不能的不利法律后果，故原告请求被告支付2008年1月1日至2016年11月24日期间的带薪年休假工资，无事实依据，本院不予支持。 根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。因本院认定原、被告双方的劳动关系已于2016年11月22日解除，故原告要求被告出具解除劳动合同证明书，与本案讼争的其他争议具有不可分性，应当合并审理。原告要求被告出具解除劳动合同的证明，符合《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定，本院予以支持。原告要求被告办理人事档案转移手续，未提供人事档案接收单位的信息，且该请求未经仲裁前置程序，亦不属于应在本案中一并处理的诉讼请求，故不应在本案中一并处理。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第五十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，
判决如下： 一、被告广西南宁市国旺粮油供应有限责任公司支付原告谭小平2016年8月1日至2016年11月22日期间的工资差额2799.24元； 二、被告广西南宁市国旺粮油供应有限责任公司支付原告谭小平2016年8月1日至2016年11月22日期间拖欠工资25%的经济补偿金699.81元； 三、被告广西南宁市国旺粮油供应有限责任公司为原告谭小平出具解除劳动关系的证明； 四、驳回原告谭小平要求被告广西南宁市国旺粮油供应有限责任公司支付2016年11月23日、24日工资及拖欠该期间工资25%的经济补偿金的诉讼请求； 五、驳回原告谭小平要求被告广西南宁市国旺粮油供应有限责任公司支付违法解除劳动合同赔偿金204462.5元的诉讼请求； 六、驳回原告谭小平要求被告广西南宁市国旺粮油供应有限责任公司赔偿失业金损失55776元的诉讼请求； 七、驳回原告谭小平要求被告广西南宁市国旺粮油供应有限责任公司支付1989年7月1日至2016年11月24日期间带薪年休假工资63722.4元的诉讼请求。 案件受理费10元，由原告谭小平负担。 上述应付款项，义务人应在本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。
审 判 长 刘柳恩
人民陪审员 陈世芬
人民陪审员 吴丹萍
二〇一九年一月十八日 法官 助理 林利扬
书 记 员 麦琼文 更多数据：