湖南省长沙市天心区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）湘0103民初4582号
原告：冷仲华，男，1954年12月26日出生，汉族，住长沙市雨花区。
委托诉讼代理人：彭小芳，湖南泽伦律师事务所律师。
被告：周其章，男，1958年7月3日出生，汉族，住长沙市天心区。
委托诉讼代理人：李迎军，湖南环楚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：雷湘，湖南环楚律师事务所律师。
被告：杨罗凤，女，1988年5月14日出生，汉族，住湖南省茶陵县。 原告冷仲华诉被告周其章、杨罗凤合同纠纷一案，本院2018年7月25日受理后，依法适用普通程序于2018年9月26日公开开庭进行了审理。原告冷仲华及其委托诉讼代理人彭小芳、被告周其章的委托诉讼代理人李迎军、雷湘到庭参加了诉讼。被告杨罗凤经本院依法传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。 原告冷仲华向本院提出诉讼请求：1、请求法院判令被告周其章偿还原告人民币138万元及利息340586.67元（利息暂计算至2018年9月26日，后段利息计算至借款本金实际支付完毕之日止）；2、请求法院判令被告周其章支付原告违约金人民币20万元；3、请求法院判令被告杨罗凤对上述债务承担共同偿还责任；4、请求法院判令两被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：被告周其章与游志峰在2016年12月28日共同出资成立了湖南省智丰建设工程公司,周其章出资750万元,游志峰出资4250万元。被告周其章与原告系战友,2017年9月24日被告周其章找到原告称想与原告合作岳阳洞庭湖改造工程,并告知原告只要先交200万元保证金,一个已中标的2.6亿水利工程3日内即可进场施工,并引荐其合作伙伴游志峰与原告见面。游志峰向原告出示了一份“中标通知书”。原告遂依游志峰指示于2017年9月28日、10月10日共计将200万元保证金付至湖南省智丰建设工程公司账户。后原告与游志峰于2017年10月14日就将岳阳洞庭湖改造工程交由原告施工一事正式签订了《合作意向协议》,合同约定原告已支付的200万元在签定正式施工合同时转为合同履约金。合同签订后游志峰一直未将工程交于原告施工,原告存疑,经核查后发现中标通知书系游志峰伪造,双方约定合作项目不存在。故原告要求游志峰返还200万元保证金,但其仅返还了20万元。原告遂向长沙市公安局雨花分局报案,游志峰以涉嫌诈骗被刑事立案侦查,现已进入审查起诉阶段。因周其章与游志峰两人共同投资成立湖南省智丰建设工程公司,且原告与游志峰签订《合作意向协议》也是经周其章介绍和推荐达成。原告报案后周其章于2017年11月23日向原告发送短信:“老战友您的钱最后我托底,就是砸锅卖铁也要将您的钱完璧归赵,我会用尽一切办法确保您的权益不受损失!”。并且周其章为兑现承诺自愿作为游志峰的担保人于2017年11月28日在原《合作意向协议》上签名。2017年12月29日,在原告催促下,游志峰、被告杨罗凤与原告签订了《协议》,协议确认原告借给游志峰200万元,游志峰已还20万元,余款180万元在2017年12月31日前归还。此笔借款按年息24%计息,如不按时归还须承担20万元违约金。被告杨罗凤承诺承担共同偿还责任。协议约定如发生争议,由天心区法院管辖。《协议》签订后游志峰和杨罗凤并未还款。周其章在原告催促下仅于2018年3月14日偿还原告2万元。因周其章之前借给原告40万元,自2017年11月1日起抵扣该40万元。原告尚有本金138万元及利息、违约金未收回。虽然游志峰涉嫌刑事犯罪,但不能否认周其章、杨罗凤与原告之间存在的民事法律关系,担保人周其章和债务加入人杨罗凤均是自愿对原告被骗资金出具的担保承诺和共同还款承诺,故两人分别应以担保人和债务加入人对原告未收回的本金、利息、违约金等承担民事偿还责任。原告现根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条:“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪,出借人起诉请求担保人承担民事责任的,人民法院应予受理”的立法精神特向贵院提起诉讼,请求贵院依法判如所请。 被告周其章辩称，1、原告起诉的是合同纠纷，但原告引用的都是民间借贷的法律依据，原告遗漏了当事人，本案真正的债务人是游志峰和杨罗凤，与被告周其章没有关联；2、从本案的性质来看，并不是简单的合同纠纷，而是涉嫌合同诈骗，在刑事案件还没有结案之前，本案应当中止；3、本案遗漏了关键的当事人游志峰、湖南省智丰建设工程有限公司，应追加两被告作为本案债务承担的责任主体；4、原告没有任何事实和法律依据，能够证明被告周其章存在担保的事实，被告周其章的担保是一种无效担保，被告不应承担任何责任，请求法院驳回原告对被告周其章的诉讼请求；5、本案已经由合同纠纷转化成游志峰、杨罗凤与原告的借贷关系，既没有告知被告，没有要求被告在协议上签字，被告不应当承担连带偿还责任。 被告杨罗凤未到庭，未向本院提交书面答辩意见，亦未向本院提交任何证据。
经审理查明：原告冷仲华与被告周其章系战友关系，2017年9月，被告周其章引荐案外人游志峰与原告冷仲华相识，称想与原告合作岳阳洞庭湖改造工程,游志峰告知原告冷仲华合作进场前要先交200万元保证金,一个“已中标”的2.6亿水利工程不久即可进场施工,游志峰向还原告出示了一份“中标通知书”。原告遂依游志峰指示先后于2017年9月28日、10月10日将200万元保证金付至湖南省智丰建设工程公司账户。2017年10月14日，游志峰（甲方）与原告冷仲华（乙方）签订一份《合作意向协议》，协议载明，经双方协商一致同意，就甲方将岳阳洞庭湖改造工程交由乙方施工，乙方按不超过造价的10%向甲方及中标方交纳管理费；甲方为拿到工程开工令需要经费开支，因此乙方暂付人民币贰佰万元整给甲方，签订正式施工合同时贰佰万元转为合同履约保证金（此款已按照甲方的意见支付到了湖南省智丰建设工程公司账户上）。被告周其章以担保人身份在合作协议上字，签字日期落款为2017年11月28日。原告打款后经核查发现游志峰所述的合作项目不存在，遂向长沙市公安局雨花分局报案，2017年11月2日，长沙市公安局雨花分局作出立案决定书，并于2017年11月22日将游志峰刑事拘留，游志峰涉嫌诈骗罪一案现仍在长沙市雨花区人民法院审理过程中。发现游志峰的工程项目造假后，被告周其章曾在2017年11月23日向原告发送短信，载明：“老战友，我想请求你一件事，能否莫将我列为同谋，一是我对天发誓，我对他（游志峰）的诈骗行为一点不知情，我也是受害者，二是您的钱最后我托底，就是砸锅卖铁也要将您的钱完璧归赵。”2017年11月29日，原告冷仲华（甲方）与游志峰（乙方）、杨罗凤（乙方）签订协议，约定，将冷仲华之前转给游志峰的200万转化为借款，乙方已归还二十万元，余款在2017年12月31日前归还甲方；此款按年息24%计息，如乙方不按时归还另承担20万元的违约金。冷仲华收到上述款项后积极配合甲方撤案，为乙方出具谅解书。杨罗凤作为共同乙方在协议上签字，并注明，此借款系游志峰个人行为，本人愿意共同偿还债务。2017年12月19日，游志峰通过微信支付给原告1万元，2018年6月2日，游志峰通过微信支付给原告1万元，2018年3月14日，被告周其章支付给原告2万元，注明：还款。原告认可游志峰共计已向原告支付了22万元。另查明，原告曾于2017年10月31日向被告借款40万元，原告主张在本案中从2017年11月1日开始抵扣40万元，原告主张抵扣后，被告还应对游志峰未能偿还的138万元（200万元-22万元-40万元）承担连带偿还责任，但被告周其章认为不是同一法律关系，不同意抵扣。案件审理过程中，被告周其章向本院提交了游志峰与冷仲华签订合作意向协议的情况说明以及周其章在协议作担保人签字的详细过程说明，两份说明均一致记载了：周其章在合作意向协议上签字的时间是在各方均已知合作协议约定的洞庭湖改造工程项目系虚构的，原告要求游志峰退回已缴纳的200万元保证金，而游志峰表示已经将该笔资金挪用无法偿还之际，合作意向协议载明的周其章签字日期为2017年11月28日，而周其章表示其因紧张出现笔误，实际签字时间为2017年10月28日。另查明：湖南省智丰建设工程公司于2016年12月28日设立，设立时登记股东为游志峰、周其章，法定代表人为杨罗凤。2017年10月30日，该公司股东变更为游志峰、杨罗凤。 原告认为虽然游志峰涉嫌刑事犯罪,但不能否认担保人周其章和债务加入人杨罗凤均是自愿对原告被骗资金出具的担保承诺和共同还款承诺,故两人分别应以担保人和债务加入人对原告未收回的本金、利息、违约金等承担民事偿还责任。故原告诉至本院，要求判如所请。 上述事实，有原、被告身份证资料、企业工商注册登记资料、合作意向协议、中标通知书、银行电子回单、银行结算业务申请书、周其章给原告发送的短信、银行个人转账汇款业务受理回单、立案决定书、拘留证、协议、微信转账记录、（2018）湘0103民初1469号裁定书、长雨检刑诉（2018）970号起诉书及庭审笔录等证据在卷证实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点有以下方面：
一、与原告冷仲华签订合作意向协议的游志峰涉嫌刑事犯罪的案件尚未审结，本案是否应当中止？
本院认为，对于案外人游志峰是否涉嫌犯罪的认定，不影响担保责任及共同债务人责任的认定与承担。在由第三人提供的担保的合同关系中，存在主债务人与债权人之间的合同关系以及债权人与第三方的担保关系两种法律关系，而债务人涉嫌犯罪或被生效判决认定有罪，并不涉及担保法律关系。刑事案件的犯罪嫌疑人或犯罪人仅与合同关系中的重合，而债权人要求担保人承担担保责任的案件，其责任主体与刑事案件的责任主体并不一致。因此，债务人涉嫌或构成刑事犯罪时，债权人起诉担保人的，应适应民刑分离的原则，故本案无需中止。
二、本案是否应当追加游志峰为被告？被告曾向本院提出申请追加游志峰为本案被告，经本院征询原告意见，原告当庭明确表示不同意追加，并选择不在本案中起诉游志峰。
本院认为，本案中，原告主张被告系连带责任担保人，在不影响案件的基本事实查明的前提下，应充分尊重当事人对诉讼权利的选择。
三、被告周其章、杨罗凤是否应对游志峰的债务向原告冷仲华承担责任？责任形态和范围如何确定？
本院认为，原告冷仲华系被告周其章介绍认识游志峰，进而产生合作意向，发生投资行为，当原告发现合作项目系虚构的情况遂向游志峰要求返还已缴纳的200万元保证金，而游志峰表示已经将该笔资金挪用无法偿还，原告遂要求周其章在合作意向协议上做担保人签字，周其章自愿在合作意向协议上签字。此时，各方均已知合作协议约定的洞庭湖改造工程项目系虚构的，被告周其章作担保人签字的意义显然不是担保双方就虚构项目继续合作的意向，而应是对该笔200万元保证金退还事宜的担保。且从被告周其章在2017年11月23日向原告冷仲华发送的短信中也可看出是被告周其章对原告缴纳的200万元保证金的退还担保。因双方未约定担保方式和范围，故被告周其章应对游志峰应退还原告的保证金及相应利息损失向原告承担连带清偿责任。
被告周其章辩称，2017年11月29日，原告冷仲华与游志峰、杨罗凤签订协议约定将冷仲华之前转给游志峰的200万转化为借款，但协议双方并未告知被告周其章，周其章也未在借款协议上签字，被告周其章据此主张自己不再承担担保责任。
本院认为，上述协议系游志峰在涉嫌刑事犯罪后采取的对应退还原告相应款项的安排和处理措施，杨罗凤作为债务加入人自愿与游志峰共同偿还原告的款项，杨罗凤的债务加入行为并未加重被告周其章的担保责任，协议的约定并不能免除被告周其章的担保责任。被告杨罗凤系游志峰的合作股东，其为了帮助游志峰获得原告的谅解，自愿与游志峰作为共同的债务人与原告签订协议，将应退还的200万元转化为借款处理，杨罗凤作为债务加入人，亦应按协议约定对游志峰向原告承担共同还款责任。
四、关于原告向被告周其章借款的40万元是否应在本案中抵扣？
本院认为，本案中，原告要求被告周其章承担的是担保责任，原告要求抵扣的40万元系原告与被告的借贷关系，两者系不同的法律关系，且被告周其章亦不同意抵扣，
本院认为不宜在本案中进行抵扣。对于游志峰应退还给原告的200万元保证金本金，原告冷仲华认可游志峰共计已向原告支付了20万元本金、2万元利息。原告认可周其章向原告支付了2万元本金。被告周其章主张游志峰已向原告支付了32万元，但未提交相应证据予以证实，本院不予支持。综上，游志峰应退给原告的款项本金为178万元，鉴于原告在本案中起诉时已自行抵扣了40万元，只主张138万元本金及相应利息损失，由于本院不支持原告的抵扣主张，故对该部分40万元，原告冷仲华可另行诉讼主张。故被告周其章应对游志峰欠付原告冷仲华本金138万元及相应逾期利息的债务向原告冷仲华承担连带偿还责任。关于逾期利息，因原告与被告周其章没有约定，故按年利率6%的标准计算,即以138万元为基数，按年利率6%的标准自2017年11月28日（周其章作担保人签字时起）起计算至债务实际清偿之日止。被告杨罗凤自愿与游志峰共同向原告偿还协议中约定的相应款项并按年利率24%的标准支付逾期利息。故被告杨罗凤应对游志峰欠付原告冷仲华本金138万元及相应逾期利息的债务向原告冷仲华承担共同偿还责任，即以138万元为基数，按年利率24%（协议约定的逾期利息）的标准自2017年12月31日起计算至实际清偿之日止。对于原告要求被告周其章承担20万元违约金的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国担保法法》第十九条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条、第三十条、第一百二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条、第二十九条、第三十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，
判决如下： 一、被告周其章自本判决生效之日起十日内对游志峰欠付原告冷仲华的债务在欠款本金138万元及相应逾期利息（利息以138万元为基数，按年利率6%的标准自2017年11月28日起计算至实际清偿之日止）范围内向原告冷仲华承担连带偿还责任，被告周其章承担偿还责任后有权向债务人追偿； 二、被告杨罗凤自本判决生效之日起十日内对游志峰欠付原告冷仲华的债务在欠款本金138万元及相应逾期利息（利息以138万元为基数，按年利率24%的标准自2017年12月31日起计算至实际清偿之日止）范围内向原告冷仲华承担共同偿还责任； 三、上述第一项、第二项判决义务，被告周其章、被告杨罗凤实际承担偿还责任的债务之和不得超过原告冷仲华在本案中的债权受偿范围。 四、驳回原告冷仲华的其他诉讼请求。 如被告未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费22183元、财产保全费5000元，共计27183元，由被告周其章负担13592元，被告杨罗凤负担13591元。
如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。
审 判 长 阳强强
人民陪审员 杜 娟
人民陪审员 江跃龙
二〇一九年一月十八日 代理
书记员 李亚飞 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 《中华人民共和国担保法》 第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。 第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。 当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。 第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》 第二十二条第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。 主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。 第三十条保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。 债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。 债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。 第一百二十六条连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》 第八条借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。 第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。 未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理： （一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持； （二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。 第三十条出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 关注微信公众号“”