湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂01民终10884号
上诉人（原审原告）：童松青，男，1971年6月11日出生，汉族，住武汉市新洲区。
委托诉讼代理人：李传松，男，1970年10月1日出生，汉族，住武汉市蔡甸区。
被
上诉人（原审被告）：武汉天兴出租汽车有限公司，住所地武汉市江岸区台北二村路口。
法定代表人：熊小玲，该公司董事长。
委托诉讼代理人：朱瑞安，男，该公司员工。
上诉人童松青因与被上诉人武汉天兴出租汽车有限公司（以下简称天兴公司）确认劳动关系纠纷一案，不服湖北省武汉市硚口区人民法院（2018）鄂0104民初2376号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月19日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。童松青上诉请求：撤销一审判决，改判支持童松青的一审诉请，并由天兴公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：童松青于2005年5月进入天兴公司，双方签订了承包经营合同，但天兴公司的经营方式并非是普通的承包经营关系，童松青在对外营运，公司各项内部管理规定与学习培训等，在人格上都具从属性。天兴公司辩称，是受行业管理部门要求的管理方式，行业管理部门在制定格式合同的同时，有很多规范性文件要求与童松青建立劳动关系，签订劳动合同，再签订经营合同，且在规范收取承包费的项目中也有驾驶员部分的社会保险费。一审法院并未查明，天兴公司收取社保费然后抵扣承包费是想逃避政府监管，逃避社会责任，且抵扣后并未停止收取社保费，实际是在不间断的收取童松青的社保费。天兴公司辩称，双方之间是承包关系，不是劳动关系。请求驳回上诉，维持原判。童松青向一审法院提起诉讼请求确认：童松青与天兴公司自2005年至今存在劳动关系。一审法院认定事实：童松青从事出租汽车驾驶员工作，与天兴公司签订了数份出租车承包经营合同，约定天兴公司向童松青提供一辆合法有效可经营的出租车，童松青向天兴公司缴纳出租车承包金。承包费中包含税费、出让金及养老保险、医疗保险等社会保险费用。2018年2月22日，童松青向武汉市硚口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委审理后认为双方不存在劳动关系，驳回了童松青的仲裁请求。一审法院认为，双方已经签订了承包经营合同，对权利义务进行明确约定，约定范围围绕承包经营展开。天兴公司须提供证照齐全、符合运营要求的车辆交由童松青经营，童松青所支付的对价为固定数额的经营费。无论童松青一方是否运营，是否通过车辆获取收入，无论是何情由，童松青每月必须向天兴公司缴纳固定费用。而劳动合同关系是要求用人单位，除极其特殊的情形下，都要向劳动者一方支付一定数额的工资并负担社会保险。上述两种情况截然相反。童松青驾驶出租车不需要接受天兴公司的考勤管理，工作时间可以自由安排，纵然天兴公司通过使用计价器等手段对童松青进行一定约束，但始终约束力有限。童松青主张的服装要求、学习培训等，主要源自于行业主管部门的硬性要求。且，签订合同的时候并未见双方有建立劳动关系的意思表示，故双方不构成劳动关系。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：驳回童松青的诉讼请求。案件受理费予以免交。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，对于劳动关系的确认，除主体身份、业务范畴外，其区别于其他法律关系的显著特征表现为劳动者与用人单位之间的人身隶属性以及劳动报酬的约定性及稳定性。在劳动关系中，人身隶属性的表现特征为劳动者的工作时间受用人单位约束及管理，劳动者无权对其工作时间自主决定。但在本案中，童松青在从事出租车运营时，其工作时间系由其自行决定，无需接受天兴公司的考勤管理。对于工作收入，在劳动关系中，劳动者的报酬通常由劳动者和用人单位协商一致，或根据一定的工作时间，或通过完成一定的工作量而事先确定，并由用人单位在约定时间予以发放。而在本案中，童松青的工作收入既非由童松青与天兴公司事先约定，亦非由天兴公司根据其工作时间或工作量予以事后发放，而是童松青在向天兴公司交纳了约定的承包费后，根据其自行运营出租车的成果而定。就此点而言，童松青的工作收入与天兴公司无涉，系由其自身的工作成果决定。因此，从童松青可自行决定其工作时间以及其工作收入不受天兴公司决定及约束的情况来看，双方之间未形成劳动关系的构成要件。另外，对于双方的权利义务关系，童松青与天兴公司系通过签订承包经营合同予以约定并实际履行，而非通过签订劳动合同予以约束。因此，一审法院对童松青主张其与天兴公司之间存在劳动关系的诉请不予支持并无不当。综上，童松青的上诉理由及请求均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由童松青负担，予以免交。本判决为终审判决。
审判长 易齐立
审判员 胡 浩
审判员 胡铭俊
二〇一九年一月十八日
法官助理吴利
书记员赵艺嫚 来自