广东省珠海横琴新区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0491民初1448号
原告：张家健，男，1983年11月18日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区。
委托诉讼代理人：王靖，广东品杰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄进汉，广东品杰律师事务所实习律师。
被告：刘尚勇，男，1968年10月24日出生，香港特别行政区居民。
委托诉讼代理人：周启明，广东金腾律师事务所律师。
原告张家健与被告刘尚勇民间借贷纠纷一案，本院于2018年11月2日立案后，依法适用简易程序，并于2018年12月13日公开开庭进行了审理。原告张家健的委托诉讼代理人王靖，被告刘尚勇及其委托诉讼代理人周启明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张家健向本院提出诉讼请求：1.判决被告向原告归还欠款本金33万元；2.判决被告向原告支付违约金10万元；3.判决被告向原告支付逾期还款占用期间的利息，逾期利息从2018年10月开始（包含本月），按年息7%计算至实际清偿之日；4.判决被告承担本案诉讼费。以上暂计43万元。事实和理由：2017年7月9日，原、被告双方就合伙租赁矿山进行石材开采开发事宜达成一致并签订《合伙协议》，协议明确约定了双方合资出资的份额、出资方式及占有权益的份额，协议第五条约定若产生争议，则选择甲方所在地人民法院管辖。2017年7月23日，原、被告双方就《合伙协议》补充事宜签订《合伙协议补充条款》，第二条约定甲乙双方共同成立或指定人员，开具一个联名银行账户负责矿山开采的日常收支；第三条约定双方确认由甲方（原告）负责借款80万元作为双方矿山石材开采开发所需的购买机械及日常运营费用；第四条约定甲乙双方需分别承担40万元的本金及利息的偿还责任，乙方必须按时归还甲方40万元的本金及利息（所借款项年利7%，期限一年，自2017年7月23日至2018年7月22日止）。后原告依据补充协议约定向双方指定的户名为张炳森的中国邮政储蓄银行账户转入80万元进行合伙事项的开支。《合伙协议补充条款》约定期间，被告均有按月向原告支付借款利息，并于2017年12月向原告偿付了7万元。2018年7月，被告所欠原告的合作款已到期，被告宣称无力偿还（实际被告生活潇洒，有旅游等消费），经原告催讨，被告仅向原告支付了2018年8月及9月的月息（每月1925元）。经原告多次催讨均无理由拒不支付尚欠的本金，原告权益遭受损害。原告认为，双方签订的《合伙协议》和《合伙协议补充条款》为双方真实意思表示，受法律保护。原告已依约履行义务，被告亦应严格依据双方约定到期偿付所欠款项，但经原告再三催告，被告均无正当理由拒不偿付本金，明显严重违约。综上所述，原、被告双方的借贷关系合法有效应受保护，被告逾期履行偿付本金之主要义务，该行为构成严重违约造成原告损失，原告经多次催偿未果，得以要求偿付款项本金、违约金和逾期利息。为维护原告的合法权益，特提起诉讼，望判如所请。原告张家健为其诉请向本院提交以下证据：1.合伙协议、合伙协议补充条款、网上银行电子回单；2.中国银行客户交易确认、银行明细查询、银行交易明细；3.供货合同、支出统计、送货单、商品售货卡、国家电网结算凭证；4.微信交易记录、聊天记录；5.录音材料（文字、光盘）；6.支出明细表；7.报销单、领据、收款收据、费用报销单、购货清单；8.房屋租赁合同；9.挖机租赁协议。
被告刘尚勇答辩称：
一、位于湖南省涟源市××镇××村××组××＃矿山的合伙人共计有：刘尚勇、张家健、杨雄伟、杨兄杰、李国财、刘金粮六人，其中刘尚勇占有18%的股份，张家健占有33%的股份，杨雄伟占有16%的股份，杨兄杰占有8%的股份，李国财占有5%的股份，刘金粮占有20%的股份。根据4＃矿山合伙人会议的决议，客户购石款必须打到4＃矿山股东联合账户，每十五天荒料成材方数，销售多少，剩余多少，需要现场管理人员（张炳森）发到股东群，财务人员每星期公布账目上群。2018年春节后，因为被告身体健康出现问题需要返回广东治疗，无法继续长期在4＃矿山工作。原告见此情况便与另一合伙人杨雄伟私下恶意串通，把4＃矿山卖石材的款项打进其父亲张炳森所保管的以杨雄伟的个人名义所开立的银行账户中。从此时起，原告没有把4＃矿山卖石材的款项打入原来合伙人会议所约定的刘尚勇、杨雄伟、张炳森三人所共同开立的联名银行账户（公账）。原告的这一行为严重违反了原被告双方所签订的合伙协议和合伙协议补充条款以及合伙人会议决议，构成了重大违约。而且原告利用其大股东的地位和其父亲张炳森的职务之便不向其他股东公开4＃矿山收支的账目明细，剥夺其他股东的知情权，实际上4＃矿山的收支明细只有原告父子以及另一合伙人杨雄伟知情，包括被告在内的其他合伙人对于4＃矿山的收支情况均是不知情的。现在包括被告在内的其他合伙人对于原告父子用于收取卖石材款项的银行卡，只是知道是以杨雄伟的名义开立的，此银行卡在原告的父亲张炳森手中。对于诸如开户行、银行账号以及银行交易明细均是不知情的。后包括被告在内的其他合伙人要求原告父子按照合伙人会议决议向其他所有合伙人公布矿山收支的详细情况，但原告父子却拒绝向包括被告在内的其他合伙人公布矿山收支的详细情况。原告的所作所为严重已经严重侵犯了被告以及其他合伙人的知情权、收益权等作为合伙人应当享有的权利。为了查明本案有关事实，被告向法院申请追加杨雄伟、刘金粮以及其他合伙人作为本案的共同诉讼参与人，并向法院申请委托第三方机构审计4＃矿山的收支情况并保留追究原告相应法律责任的权利。
二、如前所述，原告已经严重违反了与被告所签订的《合伙协议》和《合伙协议补充条款》以及《合伙人会议决议》，构成重大违约。根据原、被告双方签订的《合伙协议》和《合伙协议补充条款》：违约方除全面负责之前双方共同负责的80万元的本金及利息债务外，还需赔偿对方违约金10万元之约定。因此原告除应当向被告返还7万元的本金和利息外，还应当向被告支付10万元的违约金。
三、原告只是把80万元打进其父亲张炳森的个人银行账户，并没有把此80万元全部打进《合伙协议》以及《合伙协议补充条款》所约定的联名银行账户（公账）。根据原告提供的证据，可看出张炳森的该私人银行账户内有多笔不明交易记录，原告的证据也并不能证明这些不明交易是用于矿山的开支。被告认为这些交易记录实际上都是用于张炳森的个人用途的开支，而不是用于矿山的开支，张炳森只是将此80万元其中的60万元转账进入原、被告双方所约定的联名银行账户（公账）。
四、退一万步说，即使原告所负责投入的资金应当返还给原告，这些投入的资金也应当视为合伙企业的债务，对合伙经营所生外债，也应先以合伙组织的财产清偿;合伙组织的财产不足以清偿时，才能以合伙人的个人财产清偿。4＃矿山虽然现在因为环保原因以及合伙人之间的矛盾暂停生产，但现在4＃矿山还有大约400方价值约100万元的石材存货没有销售出去，这些石材存货包括投入的机械设备等都是属于合伙组织的财产。合伙企业的现有财产也完全足以偿还合伙企业的债务。综上所述，因为原告已经构成严重违约，根据原、被告双方所签订的《合伙协议》和《合伙协议补充条款》，原告应当自行负责本人所投入的60万元本金及利息债务，因此应当依法驳回原告的诉讼请求。被告刘尚勇向本院提交以下证据：1.合伙协议补充条款；2.股东会议纪要；3.会议记录；4.雅碧丽微信群页面、聊天记录；5.石材销售协议；6.亿华销售清单；7.石材存货照片；8.录音材料（光盘）；当庭提交：9.会谈记录（根据证据八、录音材料整理）；10.微信语音记录及文字整理；11.微信聊天记录。本院
经审理认定如下事实：2017年7月9日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《合伙协议》，约定双方共同出资租赁位于湖南省涟源市的一处矿山（下称涉案矿山）进行石材开采开发业务，并共同成立一间公司，对出资额、所占比例及违约责任等进行了约定。双方称其后签订了《合伙协议补充条款》。原告提供的于2017年7月23日签订的且有原件可供核对的《合伙协议补充条款》约定：第二条、甲乙双方协商，共同成立或指定人员，开具一个联名银行账户，负责矿山开采的日常开支。第三条、甲方张家健与乙方刘尚勇共同委托或确认由甲方负责借款80万元，作为甲乙双方矿山石材开采开发所需的购买机械及日常运营费用。第四条、甲乙双方需分别承担40万元的本金及利息的偿还责任。无论甲乙双方合伙开采大理石荒料业务是否成功盈利，乙方必须按时归还甲方40万元的本金及利息（所借款项年利7%，期限为一年期，自2017年7月23日至2018年7月22日止）。第五条、甲乙双方在每月矿山石材销售后，将共同所占收益51%的纯利润里，预留好日常开采所需的运营费用，剩余利润资金各自进行双方共同负责的80万元的本金及利息的债务偿还，直到债务全部还清为止。
六、如任何一方违约，违约方除全面负责之前双方共同负责的80万元的本金及利息的债务外，还需赔偿对方违约金10万元。
八、以上协议一式二份，甲乙双方各执一份。原、被告分别在甲、乙方处签名。被告亦提供了于2017年7月23日签订的《合伙协议补充条款》一份，其中第二、三、五、六、八条的内容与原告所提交补充条款内容一致，但第四条载明：“甲方双方共同承担由甲方借回来的80万元的本金及利息偿还责任（所借款项年利7%，还款期限最长为一年）。”但被告未能向本院提交该补充条款的原件。庭审中，原告称合伙协议补充条款确实有两份，但原告提供的这一份补充条款是最终版本，而被告提供的补充条款是原先约定，但对80万元还款的时间不够明确，因此再重新签订一份补充条款，即原告提供的这一份，而且被告提供的这一份合伙协议补充条款经双方确认，当场已经撕毁，也就是没有原件的。2017年7月25日，原告向案外人张炳森转账81万元，并附言：矿山开采启动资金81万已转入账。双方确认张炳森系原告的父亲，且确认涉案矿山除原、被告外，尚有杨雄伟、杨兄杰等股东。2017年10月2日，涉案矿山合伙股东召开会议并形成《4﹟矿山合伙股东协商事项会议纪要》，载明：
一、现场管理人员（张炳森）管理的日常资金账户固定额度为10万元运作，每次凭单据报备资金审批额度。与会人员杨雄伟、张家健、刘尚勇、李国财等人在该会议纪要签名。原告提供的张炳森尾号为4407的账号显示：2017年7月25日，转入81万元后账户余额为812,357元；2017年7月27日三次分别取款3000元、3000元、2000元；2017年7月28日，取现54,300元；2017年8月15日分别向尾号为6517及0369的账号转账汇出60万元及6万元；2017年8月18日，取现5000元，2017年8月19日两次分别取现3000元及2000元；2017年8月22日，取现49,900元；2017年8月25日取现30,100元后余额为12.2元。庭审中，原告确认双方口头约定所有的投资款都要打到共管账户；双方确认尾号为6517的账号为杨雄伟、张炳森以及被告三人共同开立的共管账户；被告确认该共管账户为2017年7月开设，但晚于双方签订补充条款的时间；原告称因2017年7月25日，尚未开设共管账户，故将81万元汇入张炳森尾号为4407的账号，被告对此是明知且同意的；被告则称其在原告汇款时知晓其将款项汇入尾号4407的账号，因被告认为该81万元系原告自己的钱，故被告亦未明确表示反对；双方确认2017年8月15日，张炳森将60万元转入共管账户。对于其他20万元的去向，原告称：2017年7月27日的三笔取款在湖南涟源租房子支出的费用，其中3000元为押金，剩下的5000元是半年的房租，有租房合同；2017年7月28日提现54,300元，其中有2300元是张炳森把自己的钱提出来，还有2000元是原告和张炳森、被告从广东去湖南查看石场所垫付的交通费、食宿费，剩余5万元当时是作为备用金，这笔钱在8月16日存入张炳森和杨雄伟共同开设的中国银行共管账户，这个账户之所以没有被告，主要是被告认为建设银行的客户经理与杨雄伟比较熟，被告担心出问题，就要求去中国银行重新开设共管账户，但是当地的中国银行开设的共管账户只能两人联名，所以这里就没有被告的名字，但是该账户六位数的密码，被告是持有两位数的，也就是开设这个共管账户，被告是知情而且同意的；2017年8月15日向共管账户转款60万元之后，经各方股东同意后，将余款15万元继续留在张炳森的账户中，用于日常开支；2017年8月15日6万元是租挖掘机，其中3万元是月租金，另外3万元是押金；2017年8月18日5000元用于购买挖掘机的炮头，预付的定金；2017年8月19日，两笔取现系用于订购电缆；2017年8月22日，取现49,900元，用于支付电缆、空压机等机械设备以及挖机柴油费用的开支；在2017年8月25日，取现30,100元，这是支付挖掘机炮头余下的尾款23,000元、运输费2800元、安装费200元，还有一些杂费，无法记清楚。原告为此提供了供货合同、支出统计、送货单、商品售货卡、国家电网结算凭证、报销单、领据、收款收据、费用报销单、购货清单、房屋租赁合同及挖机租赁协议。被告称：其认可张炳森支出货款12,642元、交电费5000元、挖掘机租金27,000元到3万元，但对支出统计、送货单、商品售货卡、报销单、领据、收款收据、费用报销单、购货清单、挖机租赁协议均不予认可，认为该资料并未经相关有权人员或股东签名确认；确认曾购买炮头，但不记得是多少钱；不清楚有无购买空压机，亦不清楚数额；挖机的柴油费由张炳森支出，但不清楚具体数额；被告对于原告所称“2017年7月28日现取的54,300元中5万元作为备用金，并在2017年8月16日存入张炳森与杨雄伟的共管账户”一事并不知情；所有股东不知情，也未同意张炳森于2017年8月15日后留存15万元在其账户。双方确认房屋租金为4500元，保证金3000元；被告称该租金为原、被告各支出一半，但被告并未在本院指定期限内提交其所称的微信支付该租金的证据；原告认可已收取被退回的保证金3000元。原告确认被告于2017年12月6日还了7万元本金。原告提交的微信转账证实被告已支付了2018年9月前的利息（含该月）。
原告提供了其与被告的聊天记录载明；2018年7月24日，
原告：“我这笔数怎么解决？”
被告：“我都分几趟给你。”
原告：“你明不明白，这里这40万你必须得负责。”
被告：“我是要负责。”……
被告：“我欠的40万分钱都不会少还给你。”2018年8月21日，
被告：“下个月底还10万给你。”
原告：“那就9月21号，讲好了？”
被告：“好的。”另查明，庭审中，双方当事人均选择适用我国内地法律审理本案。
本院认为，被告刘尚勇系香港特别行政区居民，本案为涉港民间借贷纠纷，应参照适用我国有关涉外民事诉讼的特别规定。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”，经双方协商一致，本案适用我国内地法律作为解决本案争议的准据法。因矿山合作开发事宜，原、被告双方约定由原告负责借款80万元，综合双方诉辩及举证、质证意见，本案争议焦点如下：
一、可供采信的系哪一份《合伙协议补充条款》？本案中，原、被告各自提供了一份《合伙协议补充条款》，但原告提供的有原件可供核对，被告提供的无原件；且庭审中，原告认可：确实存在过两份不同版本的《合伙协议补充条款》，被告提供的版本形成在先，因对80万元还款的时间不够明确，故经双方确认后，将该版本当场撕毁，双方再重新签订了一份补充条款，即原告提供的版本。原告上述陈述亦符合情理，对于原告提交的有原件可供核对的《合伙协议补充条款》，本院予以采信。
二、原告是否已经依约履行相应的款项出借义务？按照《合伙协议补充条款》约定，原、被告共同委托或确认由原告负责借款80万元人民币，作为甲乙双方矿山石材开采开发所需的购买机械及日常运营费用；且双方在庭审中均确认该款项应支付至尾号为6517的账号的共管账户。《合伙协议补充条款》签订后时隔两日，原告向案外人张炳森尾号为4407的账号转账81万元，并附言：矿山开采启动资金81万已转入账。虽原告并未向双方所约定的共管账户支付款项，本院确认原告已依约履行了相应的款项出借义务，理由如下：1.原告称未直接向共管账户转账系共管账户尚未设立所致；被告确认该共管账户为2017年7月开设，但晚于双方签订补充条款的时间，因被告未举证证实转账时共管账户已经设立，应承担举证不能的不利后果。对于原告的该项主张，本院予以采纳。2.根据《4﹟矿山合伙股东协商事项会议纪要》可知，原告的父亲系张炳森系矿山现场管理人员，在一定额度内可负责日常资金账户的运作。在共管账户尚未开设的情况下，原告将该涉案款项80万元转入张炳森的账户，有利于矿山的正常运作；且庭审中，被告确认其在原告汇款时已知晓汇入的系张炳森尾号为4407的账号，亦未明确表示反对。3.从款项的用途来看，其中的60万元已于2017年8月15日转入共管账户；另外的20万元中的款项原告均称用于矿山的经营，被告也对其中的部分款项予以确认。4.退一步而言，即使在原告向张炳森账户转账81万元时，被告并未明确同意将款项转至张炳森的账户，但从原被告的聊天记录来看，直至2018年7月份，被告称，“我欠的40万分钱都不会少还给你”，即被告对于其欠原告40万元的事实明确予以承认，意味着此时被告亦对其向原告借款的事实进行了追认。综上，本院确认原告已经履行了款项出借的义务。
三、关于被告逾期还款的责任《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定：“借款人应当按照约定的期限返还借款……”。按照《合伙协议补充条款》的约定，被告需在2018年7月22日前向原告归还借款本金40万元及利息。原告确认被告已归还本金7万元及2018年9月前的利息（含该月）。因被告迄今仍未还清本金，故原告主张被告归还剩余本金33万元，于法有据，本院予以支持。关于利息，双方约定借期利率为年利率7%，被告以此主张自2018年10月开始的逾期利息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款及第二十九条第二款第二项分别规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”；“约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”，故被告应以33万元本金为基数，自2018年10月1日起按年利率7%向原告支付逾期利息至付清之日止。关于违约金，原告依《合伙协议补充条款》第六条主张被告应向原告支付违约金10万元。
本院认为，因双方之间存在合作开发及借贷两种不同的法律关系，本案审理的系民间借贷纠纷，而从该补充条款第六条的约定来看，应理解为对合伙事宜的违约责任的承担，故对原告的该项诉请，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条第二款第二项的规定，
判决如下：
一、被告刘尚勇于本判决发生法律效力之日起十日内向原告张家健偿还借款本金33万元及逾期利息（自2018年10月1日起按年利率7%计至付清之日止）；
二、驳回原告张家健的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取3875元，由原告张家健负担901元，由被告刘尚勇负担2974元。
如不服本判决，原告张家健可在判决书送达之日起十五日内，被告刘尚勇可在判决书送达之日起三十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院。
审判员 邝 鹂
二〇一九年一月十八日
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