广西壮族自治区田林县人民法院 （2018）桂1029民初661号
原告：曾庆有，男，1972年4月22日出生，汉族，住广西北流市。
委托代理人：刘文良，田林县法律服务所法律工作者。
被告：李鼎三，男，1982年5月18日出生，汉族，住广西博白县。
被告：李晓锋，男，1984年5月14日出生，汉族，住广西博白县。
被告：兴华建工集团股份有限公司。住所地：广西南宁市青秀区民族大道131号航洋国际城1号楼13层。统一社会信用代码：91450000201222128K。
法定代表人：宁明忠，该公司董事长。
委托代理人：邱鸣，该公司员工。 原告曾庆有与被告李鼎三、李晓锋、兴华建工集团股份有限公司（以下简称兴华公司）关于建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月3日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告曾庆有及其委托代理人刘文良、被告兴华公司的委托代理人邱鸣到庭参加诉讼；被告李鼎三、李晓锋经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告曾庆有向本院提出诉讼请求：
一、判决三位被告支付拖欠原告的工程款118000元，并从2015年2月9日起至本案执行终结时止按银行贷款利率计付利息；
二、本案的诉讼费用由被告负担。事实和理由：2012年10月22日，田林县教育局将田林县初级中学迁建项目一期工程发包给兴华公司，兴华公司将该项目转包给李鼎三、李晓锋施工，李鼎三又将该项目的水电、消防安装工程分包给原告负责施工，并与原告签订《田林县初级中学迁建项目水电、消防安装工程施工协议书》。现已竣工，并已交付使用。李鼎三、李晓锋已对原告施工的工程进行核对结算，在2015年春节前已支付了大部分工程款，其中有50000元是兴华公司在2014年7月份通过银行转账支付。至今，三位被告尚欠原告工程款118000元。原告多次追讨，三位被告都不予支付。原告因此向田林县人民法院起诉，李鼎三找到原告要求原告撤诉，并承诺在2016年年底付清所欠工程款。田林县人民法院于2016年5月30日作出准许原告撤诉的裁定。但至今，被告依然没有支付拖欠原告的工程款，为维护原告的合法权益，再次提起诉讼。 原告曾庆有为证明其主张提供以下证据：1、原告的身份证复印件1份，用以证明原告的身份信息；2、《田林县初级中学迁建项目水电、消防安装工程施工协议书》1份，用以证明原告在被告承包的工程施工的事实；3、《田林县初级中学迁建项目一期工程综合楼、1＃、2＃教学楼、第二食堂水电结算单》1份，用以证明原告和被告已经对原告施工的工程进行结算；4、《田林县初级中学迁建项目一期工程项目资金申请汇总表》复印件1份3页，《田林县初级中学迁建项目一期工程项目资金申请汇总表（综合楼、1＃、2＃教学楼、第二食堂人工费）》复印件1页，用以证明原告的工程量及被告欠款的事实；5、《承诺书》1份，用以证明被告同意由田林县教育局拨款，要求原告作出承诺；6、本院（2015）田民一初字第578-2号民事裁定书1份，用以证明被告同意拨款，后原告撤诉的事实。 被告兴华公司答辩称，一、曾庆有并非本案适格原告。从《田林县初级中学迁建项目水电、消防安装工程施工协议书》看，曾庆有只是作为水电安装队的代表签订该协议，该协议的承包方为该安装队。由于该安装队不是一个法定的主体，显然该安装队的全体成员是该协议的承包方。如要认定该部分水电工程的实际施工人，也应该是该安装队的全体成员，不是曾庆有个人。因此，如曾庆有个人作为本案原告起诉，只能针对其个人实际施工的部分提出主张，而不能对整个安装队完成的工程提出主张。现其要求支付该协议中全部水电消防工程的工程款，显然其个人不具备原告主体资格。
二、兴华公司并非本案适格的被告。兴华公司承接项目后，不是将项目转包给李鼎三、李晓锋，而是与梁松茗签订内部承包协议，与李鼎三、李晓锋及原告无直接的合同关系。李鼎三与原告签订的《田林县初级中学迁建项目水电、消防安装工程施工协议书》，未经兴华公司同意和认可，且该协议双方均不具备相关建设资质，是违法分包行为。故兴华公司是《最高人民法院关于印发的通知》（法办〔2011〕442号）第28条规定的与原告无合同关系的总承包方，不应将兴华公司作为本案被告进行诉讼。
三、原告要求兴华公司支付工程款的请求无事实和法律依据。（一）如前所述，兴华公司是将工程内部承包给梁松茗，与李鼎三、李晓锋及原告之间无合同关系，兴华公司不存在对李鼎三、李晓锋及原告支付工程款的义务，而兴华公司已经向梁松茗付清工程款，不存在拖欠梁松茗工程款的情形，且《田林县初级中学迁建项目水电、消防安装工程施工协议书》是李鼎三与原告作为代表的水电安装队签订的，该协议的合同相对人是李鼎三与原告，根据合同相对性原则，因该合同产生的债务应当由合同对方承担支付责任。（二）李鼎三是以个人名义而不是以兴华公司的名义与原告签订该协议，原告在明知李鼎三是从他人手上转包工程、其不具备发包资质、也无代理权的情况下，仍然代表水电安装队签订该协议，即原告不属于主观上善意无过失的相对人，故李鼎三的行为不是代理兴华公司的行为。（三）按照李晓锋签订的结算单，水电安装队完成的工程总造价为1314600元，按照《田林县初级中学迁建项目水电、消防安装工程施工协议书》的约定，水电安装队只占有72%即946512元，而原告已拿到1196600元（746600元＋400000元＋50000元），即按照该协议的约定，原告已多领工程款250088元，其再无权要求任何人支付工程款。综上所述，原告没有充分的证据证明其提出的诉讼请求成立，恳请人民法院驳回原告对兴华公司的诉讼请求。 被告兴华公司为证明其主张提交以下证据：《项目内部经营协议》复印件1份，用以证明兴华公司是将工程内部承包给梁松茗，而不是转包给李鼎三、李晓锋。 被告李鼎三、李晓锋没有答辩，也没有提供证据。 为查明案件事实，本院调取的证据有：（2017）桂10民终885号民事判决书1份。 经庭审质证，对于原告的证据，兴华公司认为：对1号证据无异议；2号证据的真实性无法核实；3号证据是李晓锋与原告结算，与兴华公司无关，且原告领取的工程款已超出总造价的72%；4号证据没有签字确认，真实性无法核实，田林县教育局不知道李鼎三与原告签订协议才会出具汇总表；5号证据与本案无关联性，原告是向田林县教育局申请拨款，而不是向兴华公司提出请求，不能证实兴华公司拖欠工程款的事实；6号证据只能证明原告撤诉的事实，不能证明兴华公司同意向原告拨款。对于兴华公司的证据，原告认为：田林县教育局备案的所有签名中均没有梁松茗，梁松茗也从未到工地进行管理，兴华公司提供该内部经营协议是为了投保债务，对其三性不予认可。对于本院调取的判决书，原告无异议，兴华公司认为：该判决书认定的事实与实际不符，兴华公司与李鼎三、李晓锋无转包或者挂靠关系，该二人不是兴华公司派出的项目管理人员，且兴华公司在本案中已提供新证据证实该判决书认定的事实错误，兴华公司不应承担责任。 本院对上述证据分析认证如下：
一、原告的证据中：1号证据即原告身份证复印件，是真实的，可证明原告的身份信息；2、3号证据即《田林县初级中学迁建项目水电、消防安装工程施工协议书》和《田林县初级中学迁建项目一期工程综合楼、1＃、2＃教学楼、第二食堂水电结算单》，是真实的，可证明原告与李鼎三签订该协议书、原告和李晓锋对原告完成的工程进行结算的事实；4号证据即田林县教育局的项目资金申请汇总表，有该局盖章确认，是真实的，本院予以认定；5号证据即承诺书，从其内容看，是原告向田林县教育局申请预先支付农民工工资时写的承诺，但没有该局签章确认，其真实性不能确认，对其证明效力本院不予认定；6号证据即本院的裁定书，可证明原告曾经起诉后撤诉的事实，但不能证明原告主张的李鼎三承诺限期付清工程款的事实。
二、兴华公司提供的《项目内部经营协议》，因无梁松茗确认，其真实性不能认定，该协议亦不能推翻生效判决认定的事实，故对该协议的证明效力本院不予认定。
三、本院调取的（2017）桂10民终885号民事判决书，是百色市中级人民法院作出的已生效的二审终审判决，该判决中关于认定兴华公司将其承建的田林县初级中学迁建项目一期工程分包给李鼎三、李晓锋施工等内容，应作为认定本案相关事实的依据。 综合全案有效证据，本院认定以下法律事实： 2012年10月22日，田林县教育局与兴华公司签订《百色市田林县初级中学迁建项目一期工程施工承包合同》，将田林县初级中学迁建项目一期工程发包给兴华公司承建。主要承建工程项目为：
一、综合楼；
二、1＃、2＃教学楼的房屋建筑工程（土建、室外装饰、室内装修、水电及安装等）；
三、食堂；
四、1＃、2＃学生宿舍楼；
五、公厕的房屋建筑工程。后兴华公司将上述工程分包给不具备相应资质的李鼎三、李晓锋等承包施工，李鼎三、李晓锋又将部分工程分包给不具备相应资质的原告施工，并由李鼎三于2013年5月3日与原告签订《田林县初级中学迁建项目水电、消费安装工程协议书》。该协议书开头所写的发包方（甲方）为李鼎三，所写的承包方（乙方）为“水电安装队”、代表人为原告；落款处的甲方、乙方分别由李鼎三和原告签名捺印，双方的“法代表人”为空白。该协议书内容有：甲方将田林县初级中学迁建项目的教学楼、办公楼、宿舍楼、饭堂楼等的水电、消防安装工程发包给乙方施工，工程内容包括所需防雷系统、强弱电、给排水、消防系统等；承包方式为包工包料；乙方按工程总造价的28%返还给甲方，即甲方占28%（包括税金、管理费、让利部分、回扣等一切费用），乙方占72%（包含保修金）；甲方的工作有负责向乙方提供施工图纸等等，乙方的工作有负责组织和管理施工队伍等等；每月计量一次，甲方按当月乙方完成工程量的85%向乙方支付进度款，结算经确认后，甲方将乙方实得余款付给乙方；等等。该协议对欠付工程款的利息没有约定。签订该协议书后，原告购买材料、组织人员进行施工。完工后，李晓锋与原告进行结算，于2015年2月9日形成《田林县初级中学迁建项目一期工程综合楼、1＃、2＃教学楼、第二食堂水电结算单》，其内容为：“综合楼、1＃、2＃教学楼、第二食堂包工、包料水电、消防总价为：1314600元（大写略），我公司已支付工程款为：746600元（大写略），余款为：568000元（大写略）”。李晓锋和原告在落款处签字捺印。之后，原告未能获得该余款，遂向田林县教育局申请拨款，2015年2月15日，田林县教育局从田林县初级中学迁建项目款项中垫付给原告450000元[在田林县教育局的《田林县初级中学迁建项目一期工程项目资金申请汇总表》、《田林县初级中学迁建项目一期工程项目资金申请汇总表（综合楼、1＃、2＃教学楼、第二食堂人工费）》中，记载垫付给原告的是400000元，而原告承认实际垫付450000元]。对于剩余的118000元，原告追讨未果，曾于2015年6月25日向本院起诉，后撤回起诉。2018年7月3日，原告再次就本案起诉，本院受理后，依法向李鼎三、李晓锋送达了应诉通知书、起诉状副本、开庭传票、举证通知书、当事人权利义务告知书等文书，但李鼎三、李晓锋一直没有答辩、没有提供证据，也没有到庭参加诉讼。 另查明，兴华公司原名为兴华建设集团有限公司，于2018年3月2日变更为现在的名称（即兴华建工集团股份有限公司）；在已生效的百色市中级人民法院（2017）桂10民终885号民事判决书中，认定兴华公司将其承包的工程分包给不具备相应资质的李鼎三、李晓锋等施工。
本院认为，本案的争议焦点是：
一、曾庆有是否本案适格原告；
二、兴华公司是否本案适格被告，应否承担责任；
三、对原告的各项请求应否支持。 关于原告主体资格问题，虽然《田林县初级中学迁建项目水电、消费安装工程协议书》开头所写的承包方（乙方）为“水电安装队”、代表人为曾庆有，但在落款处，曾庆有是作为乙方签名，不是作为乙方代表签名（即乙方代表为空白），且该协议约定乙方负责组织和管理施工队伍，而负责组织和管理队伍的应该是个人而不是队伍，现亦无证据证明原告与其组织来施工的人员是共同劳动、平等共享劳动报酬，可见曾庆有不是代表所谓水电安装队签订该协议，而是以其个人名义签订该协议，是该协议的一方当事人，有权就该协议主张权利。所以，兴华公司对原告主体资格提出的异议不能成立，本院不予采纳。 关于兴华公司的被告主体资格问题，兴华公司将其所承建的田林县初级中学迁建项目一期工程分包给不具备相应资质的李鼎三、李晓锋等施工，属违法分包行为。而李鼎三、李晓锋承接兴华公司分包的工程后，又将部分工程发包给不具备相应资质的原告施工，属于将该部分工程再次分包的行为，原告是该部分工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，原告将兴华公司作为被告起诉并无不当。故兴华公司关于其不是本案适格被告的主张理由不能成立，本院不予采纳。 对于原告的诉讼请求，首先，关于原告应得工程款金额及直接给付责任人的认定。原告与李鼎三签订的《田林县初级中学迁建项目水电、消费安装工程协议书》为无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，因无效合同取得的财产应予返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条也规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”原告已完成该协议约定的水电、消防安装工程，并已投入使用，现无证据证明原告完成的工程不合格，故原告要求按照该协议的约定支付工程款，应予支持。经李晓锋与原告结算，形成《田林县初级中学迁建项目一期工程综合楼、1＃、2＃教学楼、第二食堂水电结算单》，确认“综合楼、1＃、2＃教学楼、第二食堂包工、包料水电、消防总价为：1314600元”，这1314600元是“总价”而不是“总造价”，且是根据协议的约定进行结算，应该是已经从总造价中扣除原告应返还给李鼎三、李晓锋的28%，其中所写的余款568000元应该是还需要支付给原告的款项，这与协议中关于“结算经确认后，甲方将乙方实得余款付给乙方”是相对应的，若如兴华公司所说原告已经多领工程款，则在该结算单中还写有余款就有悖常理。故本院认定原告应得工程款总额为1314600元、至结算时尚欠原告工程款额为568000元，之后田林县教育局多付给原告450000元，至今尚欠原告工程款额为118000元。该欠款应由原告的合同相对人即再次分包人李鼎三、李晓锋承担给付责任。其次，关于利息问题。鉴于该协议约定“结算经确认后，甲方将乙方实得余款付给乙方”，但对欠付工程款的利息没有约定，而李晓锋是在2015年2月9日结算确认工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”，以及第十八条“利息应该从应付工程价款之日计付。”的规定，原告要求李鼎三、李晓锋从2015年2月9日起按银行贷款利率计付利息，有事实和法律依据，本院予以支持，但利息应计算至本案生效判决规定的履行期限最后一日止为宜。第三，关于兴华公司的责任。兴华公司与原告没有直接的合同关系，不是原告的合同相对人，故原告要求兴华公司承担共同支付工程款责任的请求无事实和法律依据，本院不予支持。但如前所述，兴华公司将其承建的工程违法分包给李鼎三、李晓锋施工，现无证据证明兴华公司已向李鼎三、李晓锋付清工程款，故兴华公司应在欠付李鼎三、李晓锋工程款范围内，对该李鼎三、李晓锋尚欠原告的工程款及利息承担连带责任。兴华公司关于其不应承担连带责任的理由不能成立，本院不予支持。 李鼎三、李晓锋经本院依法送达应诉通知书、起诉状副本、开庭传票、举证通知书等应诉材料后，没有答辩、没有提供证据，亦未到庭参加诉讼，视为李鼎三、李晓锋放弃答辩、举证、质证等相关诉讼权利，本院可依法缺席审判。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，第二百七十二条第二款、第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十五条第二款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，
判决如下： 一、被告李鼎三、李晓锋向原告曾庆有支付尚欠工程款118000元及该欠款的利息（利息从2015年2月9日起至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率分段计算），被告兴华建工集团股份有限公司在其欠付李鼎三、李晓锋工程款的范围内对李鼎三、李晓锋所欠原告曾庆有的工程款及利息承担连带清偿责任； 二、驳回原告曾庆有的其他诉讼请求。 上述应付款项，义务人应在本案生效判决送达之日起十五日内履行完毕。逾期不履行的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2660元，由被告李鼎三、李晓锋负担，被告兴华建设集团股份有限公司承担连带责任。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区百色市中级人民法院。
审 判 长 覃立革
人民陪审员 黄秀莲
人民陪审员 何明德
二〇一八年十一月二十日
书 记 员 农 培 来源：