河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)豫16民终44号上诉人(原审被告)：夏高中，男，汉族，1971年9月17日出生，住商水县。
委托诉讼代理人：刘淑炎，河南天图律师事务所。被上诉人(原审原告)：魏闯，男，汉族，1984年11月17日出生，住河南省周口市川汇区。
委托诉讼代理人：王饶昌，河南江河源律师事务所律师。
上诉人夏高中因与被上诉人魏闯借款合同纠纷一案，不服商水县人民法院(2018)豫1623民初3288号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人夏高中委托诉讼代理人刘淑炎，被上诉人魏闯委托诉讼代理人王饶昌到庭参加诉讼，本案现已审理终结。夏高中上诉请求：依法撤销商水县人民法院(2018)豫1623民初3288号民事判决书,改判驳回魏闯的诉讼请求,或发回重审，本案审诉讼费用由魏闯承担。事实与理由:原审未依法查明魏闯出借款项的真实性、合法性,仅凭一纸经涂改的借条,轻易认定出借135000元款项的事实存在,系认定事实错误。魏闯并未提供向上诉人付款的银行交易凭证等证明实际付款的证据,仅凭一张经过涂改的借条,不能证明存在真实合法的借贷关系。魏闯也未举证其支付能力的证据。夏高中与魏闯过去并不熟识,从未以经营需要资金为由向魏闯借款,因而魏闯也拿不出向上诉人付款的银行交易记录等客观证据。魏闯所提供的借条,实际是被上诉人组织多人采取胁迫手段在周商路宁洛高速路口处逼停上诉人的车辆,采取威胁恐吓手段逼迫上诉人所书写,且该借条的金额和日期已经被涂改,夏高中过去受他人欺骗曾经在魏闯开设的赌场中赌博,除此之外,夏高中与魏闯没有其他交往,不存在其他合法的债务。原审认定存在借款事实,属认定事实错误。原审认定魏闯一直向夏高中追要借款,没有证据支持,属认定事实错误。原审中,魏闯仅举证一份借条证据,除此之外没有出示其他证据，不能证明从2010涂改为2012年9月26日至起诉时,中间长达8年的时间其持续向上诉人索要债务,不能证明魏闯的起诉不超过诉讼时效。原审认定“魏闯一直主张其债权”没有证据支持,属认定事实错误。按照民事诉讼“谁主张、谁举证”的原则,魏闯负有举证证明其起诉符合诉讼时效规定的情形,原审以夏高中曾经偿还了魏闯50000元款项为由,推定魏闯一直主张其债权,系认定事实错误。
三、原审对于夏高中主张的已经还款仅剩50000元赌债的事实未予以认定,属认定事实错误。本案庭审后,审判法官在与上诉人电话联系中,上诉人明确表达了与魏闯只存在赌博债务,借条是受魏闯等人非法胁迫所书写,非法债务不受法律保护。即便存在赌债,也只剩下约50000元。原审法院对实际欠付赌债认定为85000元属认定事实错误。魏闯在庭审中承认,夏高中偿还过其50000元,而其仍然出示的借款135000元的借条,足以印证夏高中在偿还款项后,没有及时收回借条，魏闯没有陈述实际借款的原因和下欠借款余额的真实情况,一审法院依据魏闯的主张认定借款事实,存在证据不足和认定事实错误。
四、原审判令偿还赌博债务,系适用法律错误原审判决依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条的规定,判令夏高中承担偿还义务,不符合法条的本义。第六十条规定当事人全面履行合同义务,而本案中夏高中并未实际从魏闯处合法借取其诉称的资金,且非法的债务不能通过诉讼的形式使其合法化。第二百零六条关于借款的返还期限,被上诉人庭审中明确承认,其并没有找到夏高中,不可能与夏高中就还款进行协商,且本案的诉状等文书是通过公告送达的,根本不存在协商确定还款期限的问题。原审适用上述法条作为判决依据,系适用法律错误。根据《周口市中级人民法院关于办理民间借贷案件相关问题的会议纪要》第八条“出借人仅凭借据起诉,主张以现金支付的方式出借款项,借款人对于款项支付提出异议的人民法院不能仅凭借据即认定付款事实,应当综合考虑借款金额大小、现金支付原因、借款经过、当事人亲疏关系等具体情况,运用逻辑推理和日常生活经验,合理判断是否存在借贷关系。”第九条“对于借款金额超过5万元的民间借贷案件,人民法院应当综合交付凭证、支付能力,交易习惯、当事人关系以及当事人陈述的交付细节经过等因素,结合当事人本人的陈述和庭审言辞辩论情况以及提供的其他间接证据,综合审查判断借贷事实是否真实发生。必要时,法院应当依职权进行调查取证。”第十一条“对借条真伪、现金来源流向、交付过程的审查。大额民间借贷案件,出借人主张现金交付,借款人不认可的,总体上由出借人负举证责任。应当对借条等借款凭证真伪、现金来源、流向、交付过程等进行严格审查。”的规定,本案中,魏闯仅凭借条主张出借135000元现金给上诉人,缺少支付能力、资金来源出借用途、必要的利息约定等证据证明,明显不符合借贷的惯常做法,原审判令上诉人承担还款85000元,属适用法律错误。
五、原审程序违法,应当撤销原判,发回重审。魏闯在诉状中陈述,其于2012年9月26日将资金出借给上诉人。在没有证据证明发生诉讼时效中止、中断、延长情形时,原审借条形成于民法通则施行期间,应当适用《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年”的法律规定,魏闯起诉在《中华人民共和国民法总则》施行后,原审中没有客观充分的证据证明其向债务人主张偿还债务,即便根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的,依照其规定。”和第一百九十二条“诉讼时效期间届满的,义务人可以提出不履行义务的抗辩。”的规定,魏闯在2018年7月30日具状起诉,也明显超过了诉讼时效,魏闯丧失了胜诉权。夏高中在原审答辩状中明确陈述了超过诉讼时效的答辩意见,原审法院不予采信,径行作出实体判决,属程序违法。原审第一次庭审中,魏闯当庭仅举证1份借条复印件,庭审辩论终结10余日后,原审法院依魏闯提交的借条再次开庭质证,在夏高中明确提出魏闯举证超过了举证期限的情况下,原审法院对魏闯出示的借条予以采信,属程序违法。综上,原审认定事实错误、适用法律错误、审判程序违法,请依法撤销原审判决,驳回魏闯的诉讼请求,或者发回重审。魏闯辩称，一、一审判决事实清楚，适用法律正确，应当驳回夏高中的上诉请求。
二、借款是事实，还款5万元也是事实，并且一审法院已经认定该事实，夏高中所欠债务应当偿还。
三、夏高中所说的债务是赌债没有任何法律事实依据，应当驳回夏高中的上诉请求。
四、对上诉时效问题在一审中一审法院已经查明事实，驳回了夏高中的辩称。综上，根据本案的事实清楚，适用法律正确，应当驳回夏高中的上诉请求。魏闯向一审法院起诉请求：1、判令夏高中返还其借款135000元及利息；2、本案诉讼费用由夏高中承担。一审法院认定事实：2012年9月26日，夏高中向魏闯借款135000元，2017年2月份夏高中偿还了50000元，余款至今未还。一审法院认为，债务应当清偿。夏高中向魏闯借款事实清楚，证据确凿，夏高中应及时偿还魏闯借款。对魏闯要求夏高中偿还欠款的请求，予以支持。魏闯一直主张其债权，且夏高中于2017年2月份偿还借款50000元，夏高中对该笔还款予以认可，故对夏高中辩称该笔借款已超过诉讼时效的意见不予采信。魏闯称该笔借款是因赌博行为所欠债务，但未提交证据予以证明，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决:夏高中于判决生效之日起十日内向魏闯偿还借款本金85000元。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3000元，保全费1195元，由夏高中负担2795元，魏闯负担1400元。本院二审期间，当事人均未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院
经审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，魏闯向夏高中主张债权，持有夏高中出具的借条。夏高中上诉称借款不属实，但与其辩称仅剩余50000元未偿还的主张明显相矛盾。夏高中称本案借款系赌债，但未能提供证据证明该主张，故本院对夏高中上诉称借款不属实、不合法的理由不予采纳。关于借款剩余未偿还数额问题。夏高中称已经偿还85000元借款，但未提交偿还借款的相关证据，且魏闯对夏高中关于偿还借款的数额不予认可。魏闯自认夏高中已经偿还50000元借款，因该事实系魏闯自认的事实，故本案借款已偿还数额应认定为50000元。关于本案诉讼时效的问题。《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定：“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还”。本案借款未约定还款时间，故夏高中上诉称本案借款已超诉讼时效的理由不能成立。关于一审程序是否存在违法的问题。一审法院为查明事实，就魏闯提交的借条原件组织当事人进行质证，并未违反法律规定，夏高中上诉称一审程序违法，没有法律依据。综上所述，上诉人夏高中上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1925元，由上诉人夏高中负担。本判决为终审判决。
审判长 李俊华
审判员 何 山
审判员 许向朋
二〇一九年一月十五日
书记员 刘婷婷