山东省日照市中级人民法院行 政 裁 定 书（2018）鲁11行初102号原告马成蕾，女，1986年1月29日出生，汉族，公司文员，户籍所在地日照市东港区，现住广东省佛山市顺德区。被告日照市东港区人民政府，住所地日照市东港区海曲中路**，组织机构代码00422267-1。法定代表人刘祥龙，区长。行政机关出庭负责人龚臣，副区长。委托代理人巩怀欣，日照市东港区人民政府征收办工作人员。委托代理人潘月华，山东周智律师事务所律师。被告日照市人民政府，，住所地日照市东港区北京路**法定代表人李永红，市长。委托代理人李兴民，日照市司法局工作人员。委托代理人郭志强，山东名律律师事务所律师。
原告马成蕾诉被告日照市东港区人民政府（以下简称东港区政府）、被告日照市人民政府（以下简称日照市政府）房屋征收决定一案，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原告马成蕾诉称：涛雒镇马家村房屋拆迁不是由村委主导的协议拆迁，而是由东港区政府主导的征收拆迁，且是违法拆迁。《关于征收涛雒镇马家村房屋的决定》与《关于撤销东政征字[2017]7号的决定》已对原告的权利义务产生实际影响，原告成为钉子户的现状是东港区政府不按照《关于征收涛雒镇马家村房屋的决定》及其所包含的补偿安置方案对原告房屋进行公平的产权置换造成的，其他村民已全部按照《关于征收涛雒镇马家村房屋的决定》及其所包含的补偿安置方案进行了补偿安置，东港区政府作出《关于撤销东政征字[2017]7号的决定》后，并未对马家村宅基地上的房屋恢复原状，太阳城项目建设反而持续进行，这一撤销行政行为无疑是一个形式，因此对原告的实体权利义务产生侵害。被告东港区政府作出《关于征收涛雒镇马家村房屋的决定》因不具有可撤销的内容，且被告东港区政府在作出《关于撤销东政征字[2017]7号的决定》后，实际上未在征收范围内进行公布，也未对征收范围内的房屋恢复原状，请求确认《关于撤销东政征字[2017]7号的决定》违法并予以撤销。日照市政府据以作出的行政复议决定的证据中，包含尹衍军的证人证言、马某与王均峰的询问笔录，该三人与本案具有利害关系，属于应当回避的人员，东港区政府未当庭提交原件。请求：（一）依法撤销被告日照市人民政府作出的日政复驳字[2018]121号驳回行政复议申请决定；（二）确认东港区政府作出的《关于撤销东政征字[2017]7号的决定》违法，并予以撤销；（三）本案诉讼费由两被告承担。庭审中，原告申请变更被告日照市政府为本案第三人，并主动撤销上述第（一）项诉讼请求，变更诉讼请求为：（一）请求确认被告东港区政府作出的《关于撤销东政征字[2017]7号的决定》违法并予以撤销；（二）本案诉讼费由东港区政府承担。
被告东港区政府辩称:
一、东政征字[2017]7号《关于征收涛雒镇马家村房屋的决定》已由东港区政府予以撤销，且不予执行，未对原告实际权益产生实质影响。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》（国务院令第590号）的有关规定，东港区政府于2017年9月25日在涛雒镇马家村征收范围内张贴公示了《关于公布涛雒镇马家村房屋征收补偿安置方案（征求意见稿）的通告》，请征收区域内被征收人及其他利害关系人自通告发布之日起30日内提出意见和建议。2017年10月26日，在征收区域内张贴公示了《关于公开征求意见及修改情况的说明》。2017年10月26日，东港区政府作出东政征字[2017]7号《关于征收涛雒镇马家村房屋的决定》、《关于征收涛雒镇马家村房屋的公告》、东政征字[2017]8号《关于印发涛雒镇马家村房屋征收补偿安置方案的通知》。2017年11月10日，东港区政府作出关于撤销东政征字[2017]7号《关于征收涛雒镇马家村房屋的决定》的决定，因涛雒镇马家村房屋已实施了协议拆迁，经研究决定将东政征字[2017]7号《关于征收涛雒镇马家村房屋的决定》予以撤销，不予执行。东政征字[2017]7号征收决定自始没有实施，未对原告实际权益造成实质的影响。
二、涛雒镇马家村房屋拆迁是由村委主导的协议拆迁，而非东港区政府进行的征收拆迁。2017年9月25日，东港区政府在涛雒镇马家村征收范围内张贴公示了《关于公布涛雒镇马家村房屋征收补偿安置方案（征求意见稿）的通告》，请征收区域内被征收人及其他利害关系人自通告发布之日起30日内提出意见和建议。根据原告所述，马家村村委与本村村民签订协议的时间是2017年10月22日，且马世信（原告马成蕾之父）与涛雒镇马家村村民委员会签订《马家村房屋补偿安置协议》的时间同样为2017年10月22日。而这个时间还在涛雒镇马家村房屋征收补偿安置方案（征求意见稿）的征询意见期限内，且2017年10月26日，东港区政府作出东政征字[2017]7号《关于征收涛雒镇马家村房屋的决定》，决定征收实施时间为2017年10月26日至房屋征收完成，签订协议的时间为5日，因此马家村的房屋拆迁是由马家村村委主导的协议拆迁而非东港区政府进行的征收拆迁。综上所述，东政征字[2017]7号《关于征收涛雒镇马家村房屋的决定》已由东港区政府予以撤销，没有具体执行该征收决定，且未对原告实际权益产生实质影响；马家村的房屋拆迁是由马家村村委主导的协议拆迁行为，没有进行依法征收，因此原告提出的事实与理由不能成立，应予驳回。
被告日照市政府辩称：鉴于原告撤销了关于日照市政府作出的行政复议决定的诉讼请求，且原告仅仅保留了对日照市东港区政府的起诉，原告所诉的具体行政行为不是日照市政府所为，与日照市政府没有任何法律上的利害关系。因此原告申请列日照市政府为第三人，没有事实和法律依据，应予驳回。
经审理查明：2017年10月26日，东港区政府作出东政征字[2017]7号《关于征收涛雒镇马家村房屋的决定》、东政征字[2017]8号《关于印发涛雒镇马家村房屋征收补偿安置方案的通知》以及《关于征收涛雒镇马家村房屋的公告》。2017年11月10日，东港区政府作出了《关于撤销东政征字[2017]7号的决定》和《关于撤销东政征字[2017]8号的决定》。2018年4月23日，原告向日照市政府申请行政复议，请求确认东港区政府作出的《关于撤销东政征字[2017]7号的决定》违法。日照市政府于2018年6月14日作出行政复议申请决定书，认为原告与其申请复议的行政行为不具有法律上的利害关系，遂驳回了原告的行政复议申请。
本院认为：首先，对于原告当庭撤回“请求撤销被告日照市人民政府作出的日政复驳字[2018]121号行政复议决定”的申请，系原告对于诉讼权利的自由处分，不违反法律规定，本院予以准许。对于原告将被告日照市政府变更为第三人的申请，
本院认为，该申请实质系原告撤回了对被告日照市政府的起诉，系原告对于诉讼权利的自由处分，在法院予以准许的情况下，现原告又申请追加日照市政府为本案第三人，但从原告的诉讼请求来看，原告诉请的系被告东港区政府的行政行为，而将日照市政府追加为第三人不符合法律规定，故对于原告将日照市政府追加为第三人的申请，本院不予准许。其次，行政相对人收到行政复议决定之日起15日内未向人民法院提起行政诉讼，行政相对人对行政复议决定丧失诉权，行政相对人不能再要求司法权改变行政复议决定或确定行政复议决定的法律效力，司法权也即丧失了对行政复议决定进行合法性判断的权利，故在法定期间未提起行政诉讼的情况下，行政复议决定具有不可争力。本案原告当庭主动撤回了对日照市政府的诉讼请求，即撤回了要求法院审查涉案行政复议决定的诉讼请求，涉案行政复议决定业已发生法律效力，原告在涉案诉求已被生效的行政复议决定所羁束的情况下，又以东港区政府为被告提起本案诉讼，不属于行政诉讼受案范围，鉴于本案已经立案，应当裁定驳回起诉。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第（九）项之规定，
裁定如下：驳回原告马成蕾的起诉。
如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。
审 判 长 高月玉
人民陪审员 张祥国
人民陪审员 夏元安
二〇一九年一月十五日
书 记 员 杨卫雯 来自：