上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2018）沪01民终10419号
上诉人（原审被告）：佛山市天宁国际旅行社有限公司上海分公司，营业场所上海市徐汇区中山西路2368号2901室。
负责人：史晨，总经理。
上诉人（原审被告）：佛山市天宁国际旅行社有限公司，住所地广东省佛山市华远东路**侨都大厦**。
法定代表人：梁鉴明，总经理。两上诉人共同
委托诉讼代理人：陈玉生，广东永航律师事务所律师。两上诉人共同
委托诉讼代理人：张玉婷，广东永航律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：浙江光大国际旅游有限公司，，住所地浙江省杭州市学院路****楼第****
法定代表人：刘蒙松，执行董事。
委托诉讼代理人：傅林放，浙江四海方圆律师事务所律师。上诉人佛山市天宁国际旅行社有限公司上海分公司（以下简称天宁上海公司）、佛山市天宁国际旅行社有限公司（以下简称天宁公司）因与被上诉人浙江光大国际旅游有限公司（以下简称光大公司）其他合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2017）沪0104民初8421号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人天宁上海公司、天宁公司的共同委托诉讼代理人陈玉生、被上诉人光大公司的委托诉讼代理人傅林放到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天宁上海公司、天宁公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回光大公司的一审诉讼请求。事实和理由：
一、光大公司明确其起诉依据的是与天宁上海公司签订的系争《上海包机特约代理商协议书》，即本案是合同之诉而非侵权之诉，故原判适用旅游法规定判令天宁上海公司承担责任是错误的。根据系争协议约定，天宁上海公司已依约履行了全部义务，无任何违约行为。而对于旅游受害者，天宁上海公司与其没有合同关系，故天宁上海公司对受害者也不存在违约行为。同时依照原判适用的旅游法相关规定，由于履行辅助人的原因导致违约的前提下才适用，但天宁上海公司无违约行为，事故发生的原因并非天宁上海公司的原因导致。而且依照同一条款规定，即使适用该条款，但由于公共交通经营者的原因造成旅游者人身损害、财产损失的，旅行社不承担赔偿责任。
二、依照系争协议约定，天宁上海公司对事故也不应承担赔偿责任。合同约定，如旅客发生意外问题，由光大公司自行与保险公司协商处理，故依约天宁上海公司不应承担责任。
被上诉人光大公司不同意天宁上海公司、天宁公司的上诉请求及事实理由，并辩称，事故发生后，受害旅客通过诉讼判决浙江XX有限公司（以下简称XX公司）赔偿。XX公司承担责任后，向保险公司理赔，保险公司又向光大公司追偿。光大公司是依据保险公司向其追偿的判决，一部分又向其保险公司理赔，另一部分才向天宁上海公司、天宁公司起诉本案的，且是延续前两判决，依据系争合同和旅游法的相关规定提出诉讼请求的。光大公司向一审法院起诉请求：天宁上海公司、天宁公司共同赔偿损失1,102,818.16元。一审法院认定事实：2012年8月24日，光大公司与天宁上海公司签订《上海包机特约代理商协议书》，约定双方为共同发展天宁岛及塞班岛的旅游事宜，天宁上海公司向四川XX公司承包了由上海至塞班岛来回之定期包机，每星期四次，直航往返。同时天宁上海公司委托光大公司为外省地区二级特约代理商之一，售买该包机旅游套票，合约期自2012年8月25日至2015年12月31日。关于天宁上海公司责任，协议约定，其负责为光大公司客人安排机票、当地行程、住宿及接送服务，并负责提供宣传资料给予光大公司作宣传之用。由于产品售价按市场旺淡季而相应调节，故天宁上海公司会按旺淡季节定期给予光大公司指定代理商价目表。为保障光大公司订位得以落实，光大公司需签署《机位确认书》予天宁上海公司作为机位订购之确定，天宁上海公司在收到光大公司签署《机位确认书》后，便会将机位锁定以保留给光大公司而不再向外作售卖。关于光大公司责任，协议约定，其负责在中国各地区组织客源，零售价格可以由其自行决定，但零售价格必须比代理商价格高出不少于人民币200元整，如有违规，天宁上海公司有权取消光大公司的特约代理商资格。协议还约定，光大公司需负责替旅客购买旅游责任保险，以确保旅客获得应有的保障。如旅游期间旅客发生意外问题，由光大公司自行与保险公司协商处理。2015年12月，浙江省杭州市上城区人民法院就王某、蔡某、张某1的家属即陈某、张某2、蔡某作为原告，起诉被告XX公司、第三人光大公司的三案作出（2014）杭上民初字第1601号、1602号、1603号民事判决书，认定2013年9月，王某作为代表，与该案被告XX公司签订了《出境旅游合同》，约定王某、张某1、蔡某、徐某参加后者组织的境外旅游团，每人旅游费用9,350元，合计37,400元。合同另附“两岛精选游（5H）”行程单，行程单中安排第五天行程为“天宁岛-塞班岛-上海”，凌晨办理退房手续，搭乘小飞机返回塞班岛，并转乘四川XX公司航班直航飞返上海。该行程单还载明“免费安排塞班岛及天宁岛来回小型飞机接送服务一次”。2013年10月6日，王某、蔡某、张某1搭乘小型客机从天宁岛返回塞班岛，途中飞机坠地，造成王某、蔡某受伤，张某1死亡。同时法院查明该案被告XX公司与该案第三人光大公司签订旅行社联合出境组团业务合作协议书一份，约定由该案被告XX公司代为收客组团，光大公司安排落实游客赴境外旅游的计划接待。此后，光大公司又将该团交给天宁上海公司安排机票、当地行程、住宿、接送服务及入境签证等事宜。失事飞机属于美国北马里亚纳群岛联邦XX航空有限公司，该公司获准在美国北马里亚纳群岛开展航空业务。在飞机失事时间段内，有多家同类型飞机同时飞行来回接载与王某同团的其他游客。最终，法院认定该案被告XX公司除了按合同约定向游客提供旅游服务外，还应就旅游过程中的安全承担安全保障义务，若游客在旅行过程中遭受人身损害的，旅行社应承担赔偿责任。而该案被告XX公司抗辩称王某等人的受伤系因为搭乘飞机失事而致，失事飞机开展的是公共交通运输服务，故其应免责，法院认为，该被告仅举证证明失事飞机所属公司拥有合法开展航空业务的资质，但未提供证据证明失事飞机搭载王某等进行的飞行属于提供公共交通运输服务，故对该抗辩不予采信。因此认定在没有证据证明飞机失事系不可抗力原因造成的情况下，失事飞机所属航空公司即美国北马里亚纳群岛联邦XX航空有限公司作为履行辅助人，未尽到安全保障义务造成王某等遭受人身及财产损害，其行为已构成违约。王某等参加的是包价旅游，XX公司组团后又将旅游团转让给了光大公司，而后者又将该团交给天宁上海公司来安排机票、当地行程、住宿、接送服务及入境签证等事宜，根据《中华人民共和国旅游法》第七十一条关于“由于地接社、履行辅助人的原因导致违约的，由组团社承担责任……由于地接社、履行辅助人的原因造成旅游者人身损害、财产损失的，旅游者可以要求地接社、履行辅助人承担赔偿责任，也可以要求组团社承担赔偿责任”的规定，在王某等仅起诉XX公司的情况下，后者作为组团社应承担赔偿责任。最终据此判决该案被告XX公司赔偿王某损失980,463.81元、赔偿蔡某410,603.30元、赔偿因张某1死亡的损失785,616.50元（扣除XX公司已支付的61,500元）及各案受理费合计38,385元。之后XX公司履行了前述的全部付款义务。2016年12月，浙江省杭州市上城区人民法院就XX公司起诉光大公司合同纠纷一案作出（2016）浙0102民初4190号民事判决书，认定前述事实，同时查明该案原告XX公司为蔡某的治疗垫付医疗费130,245.25元、支付因张某1死亡而产生的丧葬费61,500元、支付翻译费840元、司法鉴定费4,080元、差旅费8,480元。中华联合财产保险股份有限公司杭州中心支公司支付保险理赔款1,277,865.20元。同时，XX公司自认收到天宁公司垫款211,500元。同时该案审理中，光大公司对XX公司主张的律师代理费和境外律师取证费117,260元、大使馆认证费用19,017.50元予以认可，同意支付。最终，法院认为根据《中华人民共和国旅游法》规定，由于地接社、履行辅助人的原因导致违约的，由组团社承担责任，组团社承担责任后可以向地接社、履行辅助人追偿，因此，XX公司有权向光大公司追偿。而XX公司主张损失中的赔偿款2,176,683.61元、案件受理费38,385元、垫付的医疗费130,245.25元、垫付的丧葬费61,500元、翻译费840元、司法鉴定费4,080元、差旅费8,480元，具有事实依据，且均系因王某等游客发生事故后XX公司产生的实际经济损失，予以确认。而律师代理费和境外取证费117,260元、大使馆认证费用19,017.50元，因光大公司同意支付，法院亦予以确认。上述损失共计2,556,491.36元，扣除天宁公司垫付的211,500元，保险理赔款1,277,865.20元，最终法院判决光大公司应赔偿XX公司各项损失1,067,126.16元，并承担受理费7,202元。该款光大公司已实际支付。2017年5月，浙江省杭州市西湖区人民法院就中华联合财产保险股份有限公司杭州中心支公司起诉光大公司、天宁公司保险人代位求偿权纠纷一案作出（2016）浙0106民初2368号民事判决，认定2013年5月，XX公司向该案原告中华联合财产保险股份有限公司杭州中心支公司投保旅行社责任保险。后发生前述判决中提及的张某1的事故，并判决XX公司赔付785,616.50元。XX公司履行判决后向其申请保险理赔并出具一份《权益转让书》。2016年1月12日，中华联合财产保险股份有限公司杭州中心支公司支付XX公司理赔款50万元。最终法院判决光大公司应支付中华联合财产保险股份有限公司杭州中心支公司赔偿款50万元，天宁公司对此负连带赔偿责任。同年12月，该判决经浙江省杭州市中级人民法院二审维持。2018年4月，浙江省杭州市西湖区人民法院就中华联合财产保险股份有限公司杭州中心支公司起诉光大公司保险人代位求偿权纠纷一案作出（2018）浙0106民初606号、607号民事判决，认定2013年5月，XX公司向该案原告中华联合财产保险股份有限公司杭州中心支公司投保旅行社责任保险。后发生前述判决中提及的王某、蔡某的事故，并判决XX公司赔付980,463.81元、410,603.30元。XX公司履行判决后向其申请保险理赔,并分别出具了《权益转让书》，载明收到中华联合财产保险股份有限公司杭州中心支公司的赔款474,336元、303,529.20元。并同意将保险单项下所有的追偿权转让给保险公司。最终法院判决光大公司应支付中华联合财产保险股份有限公司杭州中心支公司赔偿款474,336元、303,529.20元。审理中，光大公司称，虽然系争协议约定，其需负责替旅客购买旅游责任保险，如旅游期间旅客发生意外问题，由其自行与保险公司协商处理；但由于旅游公司自行购买的系旅游社责任保险，且存在限额，而游客购买的则是旅游意外险，故该条款属约定错误。且关于向谁主张赔偿系其的权利，即使保险理赔后，保险公司亦有权向天宁上海公司、天宁公司予以追偿。天宁上海公司、天宁公司则表示，根据该条款约定，若发生事故，则应由光大公司自行处理，故光大公司应向保险公司索赔而非要求其赔偿。同时光大公司称，其于2013年全年向中国人民财产保险股份有限公司投保旅行社责任险，其中每次事故每人人身伤亡责任限额为60万元。由于当年事故较多，额度不足以覆盖全部赔偿，为此，光大公司提交中国人民财产保险股份有限公司杭州市分公司出具的情况说明，称光大公司系其公司旅行社责任险投保人。2013年发生了张某1、蔡某、王某等游客的旅游事故。之后，经法院判决，光大公司应给付中华联合财产保险股份有限公司赔偿款50万元、474,336元、303,529.20元。其中50万元，其已按照生效判决，对光大公司给予了全额理赔，另两笔款项，待生效判决且光大公司履行付款义务后，其将给予全额赔偿。而经杭州市上城区人民法院判决光大公司向XX公司赔偿1,067,126.16元及受理费，因保险额度问题，其已告知光大公司不予理赔，由该公司自行向责任方追偿。光大公司、天宁上海公司、天宁公司对此真实性均无异议。审理中，光大公司称，生效判决中有关律师代理费和境外律师取证费117,260元、大使馆认证费用19,017.50元系其自认的费用，在其与XX公司的合同中并未约定过，且无证据予以佐证，但大使馆认证费属于客观产生费用，无需约定。其还提交合计金额为14,400元的死者家属前往塞班处理后事的机票（原件）两张、其工作人员为处理该次事故而充值电话费500元的发票（原件）、天宁上海公司开具给其的金额为12,400元的发票（复印件）、其到天宁上海公司处理事宜发生的金额为1,190元的行程单（复印件）。天宁上海公司、天宁公司对14,400元机票的真实性予以认可，对所有证据均表示或与本案无关，或因无证据材料原件而不予认可。审理中，天宁上海公司、天宁公司承认发生旅游事故的飞机机票由其购买，而其与XX航空有限公司之间未发生诉讼，但在其协助下，XX航空有限公司就本案系争事故赔偿了1,285,180.40元，其中包括生效判决中所注明的“天宁公司垫款211,500元”。天宁上海公司、天宁公司还提交（2016）沪仲案字第1680号裁决书，其中确认陆伟连等四人参加天宁上海公司组织的2012年11月18日至同年11月23日美国塞班岛旅行。同年11月19日，在乘坐天宁上海公司安排的塞班岛至天宁岛的美国星光航空公司的航班时，飞机发生坠落，导致陆伟连死亡。最终仲裁庭认为根据《中华人民共和国旅游法》规定，由于公共交通经营者的原因造成旅游者人身损害、财产损失的，由公共交通经营者依法承担赔偿责任，旅行社应当协助旅游者向公共交通经营者索赔。而该案中，美国星光航空公司的航班作为塞班岛到天宁岛的交通工具，属于公共交通，故对于美国星光航空公司的航班坠机导致的陆伟连意外死亡，陆伟连家人应向美国星光航空公司提出索赔。光大公司对此真实性予以确认，但表示其系根据系争《上海包机特约代理商协议书》的约定及已生效判决提起本案诉讼。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。根据一系列生效判决显示，法院依照《中华人民共和国旅游法》的相关规定，最终判决XX公司赔偿王某损失980,463.81元、赔偿蔡某损失410,603.30元、赔偿因张某1死亡的损失785,616.50元（不含XX公司已支付的61,500元）及各案受理费合计38,385元，而光大公司则赔偿XX公司各项损失1,067,126.16元，并承担受理费7,202元。鉴于双方签订的《上海包机特约代理商协议书》中约定，由天宁上海公司负责为光大公司客人安排机票、当地行程、住宿及接送服务，发生事故的系争机票实际上也确由天宁公司购买，而根据《中华人民共和国旅游法》规定，由于地接社、履行辅助人的原因导致违约的，由组团社承担责任，组团社承担责任后可以向地接社、履行辅助人追偿，故光大公司依据生效判决主张损失金额，一审法院予以支持。但光大公司在前案中自认的律师代理费和境外取证费117,260元、大使馆认证费用19,017.50元，因其承认无合同依据，且无相应证据予以佐证，故对该笔费用，一审法院不予支持。而其在诉请中主张的其他损失，除天宁上海公司、天宁公司承认的死者家属前往塞班处理后事的机票14,400元，一审法院予以确认，其他或无证据原件、或无法证实与本案的直接关联，故一审法院对该部分损失不予支持。虽然天宁上海公司、天宁公司辩称，根据系争协议约定，光大公司需负责替旅客购买旅游责任保险，如旅游期间旅客发生意外问题，由光大公司自行与保险公司协商处理；但首先该条款并未就此免除天宁上海公司、天宁公司的相应责任；其次鉴于旅游责任保险又称旅行社责任保险，是指旅行社根据保险合同的约定向保险公司支付保险费，保险公司对旅行社在从事旅游业务经营活动中，致使旅游者人身、财产遭受损害应由旅行社承担的责任，承担赔偿保险金责任的行为；而本案中，光大公司已按照协议约定向中国人民财产保险股份有限公司杭州市分公司购买了旅游责任保险，而后者现明确对本案系争的金额因保险额度问题不予理赔，由光大公司自行向责任方追偿，故对此情形，光大公司不负有任何过错。况且即使保险公司理赔了该笔款项，其亦可向责任方进行追偿，故对该辩称，一审法院亦不予采信。关于天宁上海公司、天宁公司提交的仲裁裁决书，因该裁决书中涉及的事故与本案无关，而本案相关事故的性质已由生效判决书认定，故对相关辩称一审法院不予采信。鉴于天宁上海公司系天宁公司的分公司，故相应的责任应由后者承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国旅游法》第七十一条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，
判决如下：天宁公司应于判决生效之日起十日内赔偿光大公司952,450.66元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14,725.68元，由光大公司负担2,008.68元，天宁公司负担12,717元。天宁上海公司、天宁公司在本院二审中未提供新的证据。光大公司在二审中提交了一份上海市徐汇区人民法院判决书，欲证明天宁上海公司、天宁公司提出的上述上诉理由在该判决中已驳回。天宁上海公司、天宁公司经质证认为，该判决与本案一审判决是同一法院作出的对同样问题的判决，不能相互证明。本院经审核认为，该判决系未生效判决，无证明效力，本院不予采纳。本院
经审理查明，一审法院认定的事实正确无误，本院予以确认。
本院认为，根据各方当事人的上述诉辩主张，本案二审的争议焦点为：本案是否可适用旅游法的相关规定判定当事人的责任，如可适用，天宁上海公司、天宁公司是否应依法承担系争赔偿责任。对此，首先合同双方如对权利义务约定明确的应按合同约定处理，如没有约定或约定不明确的，应适用相对应的法律规定。现天宁上海公司、天宁公司主张本案系争的责任承担应依照系争协议第2.6条约定“乙方（光大公司）需负责替旅客购买旅游责任保险，以确保旅客获得应有的保障。如旅游期间旅客发生意外问题，由乙方自行与保险公司协商处理。”据此约定，天宁上海公司、天宁公司对系争事故不应承担责任。
本院认为，从该约定条款的文义分析，是规定光大公司应负责替旅客购买保险的义务，当发生意外问题时，由光大公司负责出面与保险公司协商处理。而本案争议的是双方当事人在保险外，对系争事故应由谁承担赔偿责任的问题。故从该条款文义上看，并不涉及双方的责任承担问题。综观协议全文也未约定此争议事项的处理。故原判依照与系争事故相对应的《中华人民共和国旅游法》第七十一条规定是适当的，并不存在与双方合同约定相悖的情况。其次，前述已生效的关联案件也是依照该法条文规定，由作为组团社的XX公司向受害旅客承担了赔偿责任。同时认定失事飞机所属航空公司作为履行辅助人，构成违约，是确定相关责任人承担责任的基础。依据系争协议约定，天宁上海公司在系争旅游事故中的身份是地接社，故其理应是责任承担者之一，且其负责客人当地行程及接送服务，机票也是其购买，光大公司在承担赔偿责任后，作为组团社之一依该法条规定，有权向天宁上海公司追偿。再有，关于天宁上海公司、天宁公司提出本案应适用该法条的除外条款，即系争事故是由公共交通经营者的原因造成的，天宁上海公司、天宁公司也不应承担责任。对此问题，前述系列关联的生效判决已作否定的判决，本院完全予以认同，在此不再赘述。综上所述，天宁上海公司、天宁公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12,717元，由上诉人佛山市天宁国际旅行社有限公司上海分公司、佛山市天宁国际旅行社有限公司负担。本判决为终审判决。
审判长 顾克强
审判员 刘丽园
审判员 孙 歆
二〇一九年一月十四日
书记员 钱 滢附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。