江苏省盐城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018)苏09民终5127号
上诉人（原审被告）：江苏兰德实验设备有限公司，住所地盐城市阜宁县窑桥二路**。
法定代表人：惠建新，该公司董事长。
委托诉讼代理人:惠开永，江苏阜一律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：盐城市亨达装饰工程有限公司，，住所地盐城市亭湖区青年中路**钱江财富广场****
法定代表人:唐飞，该公司董事长。
委托诉讼代理人:李祥,江苏法岭律师事务所律师。 上诉人江苏兰德实验设备有限公司（以下简称兰德公司）因与被上诉人盐城市亨达装饰工程有限公司（以下简称亨达公司）买卖合同纠纷一案，不服盐城经济技术开发区人民法院（2018）苏0991民初799号号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 兰德公司上诉请求：依法撤销原审判决书第一、二项判决，另行作出公正判决。事实和理由：原审判决认定事实错误，适用法律不当，是不公正的判决。1、原审判决认定被上诉人提供的合同附件是真实的是错误的。原审判决仅仅凭被上诉人提供的在合同邀约阶段由上诉人提供报价用的报价单认定该附件的真实性是错误的，因为在合同邀约阶段上诉人提供的报价单并不是合同的最终签订条款，在这期间要进行不断的报价还价反复磋商，最终才能达成一致。如果依据该报价单被上诉人应支付货款224443元，而合同最终价款是180000元，两者之间相差44440元，由此可说明该合同附件肯定不是在合同邀约阶段上诉人提供的报价单。2、按照正常交易习惯，上诉人在把合同产品交付给被上诉人的时候，被上诉人接受并验收合格并且按照合同约定把尾款全部支付给上诉人，如果按照被上诉人的主张产品不符合合同约定为何交付时被上诉人不提出，而且经过4个月的时间都没有提出异议，而且一直使用该产品，这明显违反习惯常理。3、原审认定上诉人违约没有事实和法律依据。一审中，被上诉人没有任何证据证明上诉人违约，事实上上诉人也没有违约。即使按照被上诉人提供的附件，附件中也没有对案涉变频系统进行具体约定，一审凭什么来判定被上诉人主张的变频系统就是合同约定的变频系统？被上诉人并没有提供这样的证据，其应承担举证不能的责任。请求二审法院依法撤销原审判决，另行作出公正判决。 亨达公司对兰德公司的上诉辩称：本案争议的是变频系统以及陶瓷板台面是否在合同中有约定，这一点在一审判决书中以及庭审中都有相关证据证明。1、上诉人认为被上诉人提交的合同附件是伪造的，那么上诉人应该向法庭陈述合同项下是否有附件，如有上诉人手里有没有不同的附件。2、在一审庭审中，上诉人的法定代表人当庭出示了自己的手机，手机当中的微信号也即上诉人的妻子的微信号，该微信号和被上诉人的项目负责人多次确认了本案所争议的通风柜以及变频系统存在争议，而且拒绝履行这一事实。综上，被上诉人认为一审判决认定事实正确，请求法庭依法维持原判。 亨达公司向一审法院起诉请求：1.判令兰德公司将通风柜台面整改成陶瓷材质；2.判令兰德公司赔偿亨达公司损失72.65万元（其中逾期损失71万元，重新采购损失1.65万元）；3.本案诉讼费由兰德公司承担。 一审法院认定的事实：2017年2月18日，亨达公司（甲方，需方）与兰德公司（乙方，供方）签订编号为2017-2-18号《购销合同》一份。双方约定（摘要）：
一、产品名称、型号规格、单位、数量及价格。标的物产品名称为盐城市新滩产业区水源厂和净水厂室内装饰化验设备、控制台采购；规格型号详见签字确认的附件；数量为1项；合同总价为180000元（含税）；乙方确保提供货物符合化验室设备行业标准，各化验室设备、控制台，数量、要求详见附件业主招标文件、清单要求，乙方确保满足甲方整体工程竣工验收移交。乙方随货提供产品检测报告，合格证书等相关证书。
二、产品交货安装方法及时间。交货时间为此合同生效之日起乙方在2017年3月15日前确保现场安装完毕并交付使用，其中部分控制台、操作台、边台等按照现场及业主要求时间节点供货安装到位（如业主有特殊时间要求，甲方应及时与乙方协调告知，乙方应根据业主及甲方供货要求供货。交付前的保管由乙方负责）；运输交货地点为盐城市新滩产业区水源厂和净水厂装饰工程工地；运输安装方式为乙方运输，运输、上楼及安装，费用由乙方承担。
三、付款方式及期限。合同签订，甲方首付乙方总价30%的定金，第一批货到现场按比例付至到场货物的70%，全部货到现场安装之日起七日内付至合同总价的80%，工程整体竣工验收交付结束付至合同价的97%，3%为质保金，质保期结束后无息返还（质保期同甲方与业主签订的工程合同质保期）。
四、质量保证及售后服务。乙方提供产品二年原厂质保期（人为损害除外），质保期后按实际发生故障收取维修费。
五、附则及其他。乙方需满足业主及甲方要求工期交付使用，如拖延一天罚款5000元人民币，甲方未按合同条件付款，按合同付款比例结算银行贷款利息给乙方；本工程为固定总价合同，乙方必须按照招标文件及清单要求完成标的物的供货、运输、上楼运输、安装等一切费用，乙方不得中途无故要求增加其他费用，如因业主增加供货量，费用另行结算，增加货物有相同结算价格的按照相同结算价格执行，无相同结算价格的，双方协商确认价格后并入结算总价；乙方如未按照招标文件、清单及业主要求供货，发生的一切贵任、经济问题由乙方负责赔偿，乙方必须无条件重新供货，直至满足竣工验收；采购清单三页。该《购销合同》后附《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》三页，其中就讼争的项目编码为011501001014全钢通风柜项目的特征描述为：“1、台柜规格：1500*800*2350㎜；2、材料种类、规格：全钢结构，陶瓷板台面，含变频系统。” 2017年9月26日，兰德公司向亨达公司出具《承诺书》一份，载明（摘要）：我兰德公司承担施工的亨达公司的滨海新滩净水厂及水源厂化验台设备供货及气路和净化工程安装一事作出如下承诺：
一、在2017年9月26日结算货款到账后次日即进场安装，七日内完成合同内全部工程量，如达不到要求自愿接受贵司的处罚；
二、承诺2017年10月2日将剩余增值税专用票开至贵司财务，完善所有财务手续，并请贵司将壹万元保证金打至我司；
三、我公司承诺确保提供的产品符合国家行业标准，确保贵司一次性验收通过，如不能一次性验收通过，我公司自行返工直至合格为止，发生的一切费用由我司承担；
四、我司承诺合同质保期仍按合同内条款执行，人为损坏除外，如不能按协议条款提供质保，维护等相关后续维保，贵司有权保留对我司进行诉讼的权利。 上述《承诺书》出具后，兰德公司即组织对双方《购销合同》中相关化验室设备、控制台等的供货以及安装工作。 供货、安装完成后，亨达公司的项目负责人即就讼争的通风柜台面材质以及变频系统的安装问题与兰德公司的人员提出交涉。2018年3月7日，亨达公司就通风柜台面材质以及变频系统有无安装等事宜又委托江苏法岭律师事务所向兰德公司致函，称（摘要）：“一、根据2017年2月18日双方签订的《购销合同》约定：各化验室设备、控制台、数量、要求详见附件业主招标文件、清单要求。现根据招标清单提供的参数要求，通风柜规格为1500*800*2350㎜，全钢结构，陶瓷板台面，含变频系统。而你公司供货到现场的为理化板台面、无变频系统。亨达公司要求你公司整改未果。
二、《购销合同》中同时约定：乙方需满足业主及要求工期交付使用，如拖延一天为罚款5000元。
三、2017年9月26日你公司向亨达公司承诺：2017年9月26日结算货款到账后次日即进场安装，七日内完成合同内全部工程量，如达不到要求自愿接受贵司处罚。根据以上事实，诚望你公司收到本律师函信后三日内立即按合同约定要求供货及安装。若在此期限内贵方仍不按合同约定供货及安装，亨达公司将自行安排他人供货及安装。亨达公司保留因你公司违约而追偿的权利，造成的一切损失由贵方承担。” 上述《律师函》发送给兰德公司后，其未就亨达公司提出的关于通风柜台面的材质以及有无安装变频系统等问题进行回应。 2018年3月15日，亨达公司再次向兰德公司致函，称（摘要）：“就我公司与贵公司2017年2月18日签订的关于盐城市新滩产业区水源厂和净水厂室内装饰化验设备及控制台采购购销合同，贵公司至今未按照合同及附件要求完成通风柜的变频系统安装事宜，我公司项目部先后多次与贵单位合同签署人惠云兰及贵公司惠建新联系沟通协调，贵单位仍坚持不包含在合同协议内，我公司也委托律师事务所给贵公司发了律师函，律师函的时效，我公司正式告知贵单位，我公司一直未收到你单位任何口头及书面落实施工的答复，根据律师函的内容，我公司现告知你已正式安排其他单位施工，根据贵公司的签署合同及承诺，最终造成的一切损失将由贵公司承担。对贵单位不讲诚信行为保留追责权利。” 2018年3月18日，亨达公司与案外人盐城市亿一源科技有限公司签订《产品购销合同》一份，就化验室通风柜变频系统的购买、安装等事宜进行了约定，合同总价为16500元。 一审另查明，亨达公司分别于2017年2月21日、4月12日、5月4日、8月14日、9月27日、10月9日分六笔向兰德公司转账54000元、60000元、50000元、120000元、37000元、11550元，总计332550元。 2016年12月23日，亨达公司（承包人）与案外人盐城市海兴投资有限公司（发包人）签订编号为2016年（海兴）字第102号《建设工程施工合同》，就盐城市新滩产业区水源厂、净水厂配套及附属工程（包括土建工程、内装工程、安装工程（含水电、消防、暖通空调、智能化、亮化等）、室外道路、污水管道等）等工程的施工承包事宜进行了详细的约定。案涉实验室设备、控制台采购、安装等即包含在上述合同所约定承包工程的范围内。 一审认为本案的争议焦点为：
一、兰德公司是否存在亨达公司所诉称的未按约定使用陶瓷板材以及安装变频系统等违约行为；
二、亨达公司主张的72.65万元的损失（包括逾期损失71万元、重新采购损失1.65万元）有无事实和法律依据。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 关于争议焦点一，兰德公司是否存在亨达公司所诉称的未按约定使用陶瓷板材以及安装变频系统等违约行为的问题。首先，亨达公司所提交的《购销合同》及所附的三页项目清单与计价表是否系双方的真实意思表示。本案中，双方均认可于2017年2月18日签订的《购销合同》，但对亨达公司提交的《购销合同》所附的三页项目清单与计价表，兰德公司提出了异议，认为该三页项目清单与计价表并没有经过其签字确认。对此，一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》（以下简称“民诉法司法解释”）第一百零八条的规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案中，亨达公司向法院提交的该三页项目清单与计价表系各项目的报价单，应由兰德公司提出并与亨达公司达成一致，由此即间接印证了亨达公司所提交的2017年1月16日兰德公司通过180×××＠126.ｃｏｍ的电子邮箱向其员工671×××＠ｑｑ.ｃｏｍ的电子邮箱内发送了《净水厂综合楼及食堂》《水源厂综合管理用房》《橱柜》等三份Excel表格截图所要证明的事实。在两份截图中，其中《净水厂综合楼及食堂》表格中的第85项全钢通风柜规格及价格的约定与亨达公司提交的三页项目清单及计价表中的该项约定一致。因此，该两份证据能够形成相互印证。另一方面，从兰德公司的行为表现来看，在亨达公司与其就通风柜台面板材以及变频系统等问题进行多次交涉过程中，其均未对上述三页项目清单及计价表提出过异议。在庭审过程中，兰德公司亦未对亨达公司所提交的三页项目清单与计价表提出具有事实依据的抗辩。综上，一审法院认为，亨达公司所提交的《购销合同》及所附的三页项目清单与计价表的存在具有高度盖然性，故对亨达公司提交的该份证据依法予以采信。其次，兰德公司是否存在亨达公司所诉的违约行为。一审法院认为，双方所签订的《购销合同》系双方当事人的真实意思表示，合同所附的三页项目清单及计价表系合同的补充，亦系双方的真实意思表示，双方当事人应当依照合同的约定，全面履行义务。本案中，双方在合同所附的三页项目清单及计价表中第85项关于全钢通风柜项目的特征描述明确载明：“1、台柜规格：1500*800*2350㎜；2、材料种类、规格：全钢结构，陶瓷板台面，含变频系统。”关于通风柜台面的材质，兰德公司的法定代表人惠建新在庭审中认可使用的是理化板，故对讼争的通风柜台面的板材，兰德公司并未按照双方合同的约定履行；关于安装的通风柜是否包含变频系统，兰德公司的法定代表人惠建新称所安装的通风柜含有变频系统，但该陈述与其妻子与亨达公司项目负责人在微信中所交涉的情况相互矛盾，故对兰德公司的该辩称意见，不予采纳。综上，兰德公司就全钢通风柜的供货以及安装事宜未依照双方签订的合同约定履行，已构成违约，故其应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。进而，亨达公司主张判令兰德公司将通风柜台面整改为陶瓷板台面的诉请，具有事实和法律依据，依法予以支持。 关于争议焦点二，亨达公司主张的72.65万元的损失（包括逾期损失71万元、重新采购损失1.65万元）有无事实和法律依据。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称“合同法”）第一百一十三条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。首先，关于亨达公司主张的其重新采购变频系统花费的费用1.65万元是否应当由兰德公司赔偿。一审法院认为，因兰德公司未依约为通风柜安装变频系统，在亨达公司提出交涉并向其发送律师函后，其仍未依约履行，故亨达公司为此向案外人采购并安装所产生的费用系由兰德公司违约所造成，故该部分费用应当由兰德公司承担。因此，对亨达公司主张的其重新采购变频系统所发生的16500元应当由兰德公司承担的诉请，具有事实和法律依据，依法予以支持。其次，关于亨达公司主张的其他逾期损失71万元。根据民诉法司法解释第九十条第一款的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。亨达公司陈述其主张的71万元逾期损失主要包括合同约定的兰德公司违约逾期交付5000元/天的违约金、其迟延领取工程款的同期银行贷款利息以及人工代工产生的工人费用。第一，关于双方在《购销合同》中6.1条款中约定的逾期交付使用，拖延一天罚款5000元。在庭审中，亨达公司亦认可除了讼争的变频系统没有安装以及通风柜台面未使用陶瓷板面外，其他设备均已按时供货安装到位。一审法院认为，兰德公司就通风柜台面的板材虽未按照合同约定履行，但亨达公司并未向法院充分举证证明该部分履行不符合约定影响整个实验室设备的使用。另关于变频系统的问题，根据亨达公司与案外人签订的《产品购销合同》中关于通风柜变频系统安装调试技术参数的描述，该变频系统实际系控制系统，安装该变频系统的功能系实现数个通风柜风量的单独控制。故该变频系统有无安装仅影响通风柜的使用，对其他诸多设备、设施的使用并不影响。综上，一审法院根据双方《购销合同》所供设备的供货、安装时间（七日），结合通风柜台面板材的整改以及通风柜变频系统的安装等实际可能影响的整个实验室设备在通风柜台面板材整改及变频系统安装期间的使用等因素，酌定兰德公司因通风柜台面板材使用以及变频系统安装不符合双方约定的违约行为给亨达公司造成的损失为15000元为宜。第二，关于亨达公司主张的因兰德公司的违约行为导致其迟延受领发包人工程款而产生的逾期利息损失256000元的部分。对此，原告并未向本院提交其应当向发包人受领工程款的数额，以及本案所讼争的兰德公司的违约行为导致发包人向其拒付工程款的数额，且发包人与亨达公司之间工程款的支付主要系基于双方之间的合同约定，影响的因素很多，即使发包人存在向亨达公司迟延支付工程款的事实，亨达公司还应当就该事实与本案讼争的兰德公司的违约行为之间的关联性之间进行充分举证。因此，一审法院认为，亨达公司主张的该部分损失，不具备法律和事实依据，故依法不予支持。第三，亨达公司主张的因兰德公司违约导致其人工怠工产生的641130元损失部分。一审法院认为，根据合同法第一百一十三条的规定，合同一方当事人向违约方主张因其违约行为所造成的损失不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，兰德公司的违约行为主要为通风柜的台面板材未依约使用陶瓷板和未依约安装通风柜变频系统两项义务，亨达公司亦认可，其他设备均已供货安装到位，该两项义务的履行不符合约定，并不会导致亨达公司整体装饰工程的延期。因此，对亨达公司主张的该部分人工怠工损失亦不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审判决：
一、江苏兰德实验设备有限公司于判决生效之日起十五日内将其与盐城市亨达装饰工程有限公司于2017年2月18日所签订的《购销合同》的附件中第85项全钢通风柜台面板材整改为陶瓷板台面；
二、江苏兰德实验设备有限公司于判决生效之日起十日内向盐城市亨达装饰工程有限公司支付因其违约行为造成的重新采购以及逾期损失合计31500元；
三、驳回盐城市亨达装饰工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费11065元，减半收取5533元，由盐城市亨达装饰工程有限公司负担5293元，由江苏兰德实验设备有限公司负担240元。 本案二审查明的事实与一审查明的无异，对一审查明的事实本院予以确认。 本案二审主要争议问题：被上诉人一审中提供的三页《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》是否为合同约定的附件，上诉人是否按约履行了合同义务。
本院认为：上诉人兰德公司与被上诉人亨达公司签订的《购销合同》6.6明确约定附件：采购清单计三页。现兰德公司上诉认为亨达公司在一审中提供的三页《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》即采购清单不是真实的合同附件，对此
本院认为，如兰德公司认为亨达公司所提供的上述三页采购清单不是真实的，则兰德公司负有提供其所认为是真实的采购清单的义务，但兰德公司并未能提供该方面证据。二审审理过程中，法庭询问兰德公司能否提供附件的原件，兰德公司明确表示“不需要提供，我们已经履行完毕了”，对此兰德公司应承担举证不能的后果。本院认定亨达公司提供的上述三页采购清单即为合同附件，该合同附件是真实有效的。因该合同附件是对双方所签《采购合同》的补充，双方应按合同及附件内容全面履行各自义务。现亨达公司认为兰德公司未能按上述附件中85项的规定，为通风柜安装陶瓷板台面及变频系统。经审查，附件85项明确约定全钢通风柜的标准为：1、台柜规格：1500*800*2350㎜；2、材料种类、规格：全钢结构，陶瓷板台面，含变频系统。一审中，兰德公司的法定代表人已认可通风柜台面使用的是理化板。对兰德公司是否应履行安装变频系统的问题，首先，合同附件85项中明确约定通风柜含变频系统；其次，在案涉设备供货及安装完成后，亨达公司即于2018年3月7日向兰德公司发函，明确指出供货到现场的为理化板台面，无变频系统，要求兰德公司限期整改，兰德公司收到该函后，未对函件内容提出任何异议，由此亦可推定兰德公司对安装变频系统是明知的。综上可认定兰德公司未能按合同附件85项约定履行义务，一审据此判决兰德公司将案涉通风柜台面板材整改为陶瓷板台面及赔偿亨达公司重新采购成本及逾期损失具有事实和法律依据。兰德公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，
判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费588元，由上诉人江苏兰德实验设备有限公司负担。 本判决为终审判决。
审判长 岳维群
审判员 胥 霞
审判员 赵 阳
二〇一九年一月十四日
书记员 王凌林 搜索“”