江苏省宿迁市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2017）苏13行终5号 上诉人（原审原告）陈功,男,1973年5月10日出生,××族，住江苏省泗阳县。 委托诉讼代理人王大伟，北京泰维律师事务所律师。 委托诉讼代理人李刚，北京泰维律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）泗阳县防汛防旱指挥部,住所地江苏省泗阳县众兴镇。 法定代表人马伟，总指挥。 出庭负责人仓义晶，副总指挥。 委托代理人许强风，江苏八面锋律师事务所律师。 上诉人陈功因与被上诉人泗阳县防汛防旱指挥部强行清除非法围圩决定一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2016）苏1302行初101号行政裁定，向本院提起上诉。本院2017年1月5日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。因本案审理须以陈功诉泗阳县防汛防旱指挥部责令限期清除非法围圩一案的审理结果作为依据,而该案尚未审结，故本院于2017年3月29日作出裁定，中止本案诉讼。现该案已审理终结并发生法律效力，本院决定恢复本案审理，并已审理终结。 原审法院
经审理查明，原告陈功在泗阳县洪泽湖水域从事渔业养殖，其从事养殖的四号、五号点塘口经江苏省水利科学研究院卫星遥感监测和现场测量的平均高程高于洪泽湖水位行洪要求。2014年11月6日，被告防汛指挥部对原告陈功的非法圈圩行为予以立案查处，先后对原告作出《责令限期清除非法圈圩通知书》《强行清除非法圈圩告知书》《强行清除非法圈圩催告书》，并向原告陈功进行送达。因原告陈功未依照上述文书的要求和期限对四号、五号塘口自行清除圈圩，被告防汛指挥部依据《中华人民共和国防洪法》《中华人民共和国行政强制法》的相关规定，于2015年1月15日作出《强行清除非法圈圩决定书》（泗防指[2015]3号）（以下简称被诉清除决定），次日向原告进行送达。原告陈功认为，被告防汛指挥部作出的行政行为违法，致其财产损失严重，故要求撤销被诉清除决定。 原审法院经审理认为，被告作出被诉清除决定的时间为2015年1月15日，同年1月16日向原告进行了送达，应适用1990年10月1日起施行的《中华人民共和国行政诉讼法》计算起诉期限。本案中，被告未提供证据证明已向原告告知诉权或起诉期限，故应依据《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第四十一条第一款的规定，应认定原告最长的起诉期限为2年，即自2015年1月16日起至2017年1月15日止。依据上述规定，原告提起本案诉讼未超过起诉期限，被告提出的原告已超过起诉期限的辩称意见，不予采信。《中华人民共和国防洪法》第四十二条第一款规定，对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物，按照谁设障、谁清除的原则，由防汛指挥机构责令限期清除；逾期不清除的，由防汛指挥机构组织强行清除，所需费用由设障者承担。据此，被告泗阳县防汛防旱指挥部具有对原告陈功在洪泽湖水域阻碍行洪的障碍物作出处理的职权。本案中，原告陈功养殖的四号、五号塘口，经江苏省水利科学研究院卫星遥感监测和现场测量，其平均高程不符合洪泽湖水位行洪要求。因此，被告对原告的圈圩行为进行立案查处，先后向原告作出《责令限期清除非法圈圩通知书》《强行清除非法圈圩告知书》《强行清除非法圈圩催告书》，并进行了有效送达。因原告陈功未在规定期限内自行清除，被告作出并向原告送达被诉清除决定。该决定认定事实清楚，适用法律准确，程序正当。原告要求撤销被诉清除决定的理由不能成立。原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告陈功的诉讼请求。 上诉人陈功上诉称，被诉清除决定和原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求依法予以撤销。主要理由为：1、《中华人民共和国防洪法》第四十二条第一款虽然规定防汛机构有强行清除妨碍行洪障碍物的权力，但并未赋予防汛机构作出强行清除决定的权力，故被上诉人作出被诉清除决定超越法定职权。2、上诉人在泗阳县从事渔业养殖20多年，拥有合法养殖手续，其养殖区域不在行洪区范围内，其用于养殖的四号、五号塘口不存在非法圈围，也不构成行洪障碍，且江苏省水利科学研究院卫星遥感监测和现场测量数据不能作为认定上诉人存在非法圈围阻碍行洪的证据使用，故被上诉人认定上诉人非法圈围事实不清，证据不足。3、被诉清除决定具有行政处罚性质且程度严重，被上诉人在作出之前应当依照行政处罚法规定告知上诉人申请听证权并组织听证，但事实上被上诉人在作出被诉清除决定前没有听取上诉人任何陈述申辩，严重违反法定程序。 被上诉人泗阳县防汛防旱指挥部答辩称，根据《中华人民共和国防洪法》第三十九条第三款和第四十二条规定，其具有作出被诉清除决定并组织实施的职权，且被诉清除决定认定事实清楚，适用法律法规正确，程序合法。原审判决并无不当，请求依法维持。 当事人原审中提交的证据均已随案移送本院。原审对证据的分析认定正确。 二审中，本院于2017年3月29日对陈功与泗阳县防汛防旱指挥部责令限期拆除非法圈圩行政强制一案作出（2017）苏13行终6号行政裁定，撤销原审法院（2016）苏1302行初102号行政裁定，指令其继续审理。后原审法院于2017年10月18日作出（2017）苏1302行初144号行政判决，确认泗阳县防汛防旱指挥部作出的《责令限期清除非法围圩通知书》（泗防指2014[04]号）违法。陈功不服该判决再次向本院提出上诉。本院经审理于2018年4月4日作出（2018）苏13行终7号行政判决，驳回上诉，维持原判。
本院查明的案件事实与原审一致。 本案争议焦点为：1、被上诉人泗阳县防汛防旱指挥部是否具有作出被诉清除决定的法定职权；2、被上诉人认定上诉人构成非法围圩的证据是否充分，是否履行了法定程序。 关于第一个争议焦点。
本院认为，《中华人民共和国防洪法》第三十九条第三款规定，有防汛抗洪任务的县级以上地方人民政府设立由有关部门、当地驻军、人民武装部负责人等组成的防汛指挥机构，在上级防汛指挥机构和本级人民政府的领导下，指挥本地区的防汛抗洪工作，其办事机构设在同级水行政主管部门；必要时，经城市人民政府决定，防汛指挥机构也可以在建设行政主管部门设城市市区办事机构，在防汛指挥机构的统一领导下，负责城市市区的防汛抗洪日常工作。第四十二条第一款规定，对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物，按照谁设障、谁清除的原则，由防汛指挥机构责令限期清除；逾期不清除的，由防汛指挥机构组织强行清除，所需费用由设障者承担。依据上述规定，被上诉人作为县级人民政府依法设立的防汛指挥机构，有权对该县河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物实施管理并组织强制清除。因《中华人民共和国防洪法》颁布施行在先且对妨害行洪障碍物的行政强制管理程序未作具体规定，故被上诉人依照《中华人民共和国行政强制法》关于行政强制的规定实施管理符合法律适用的基本原则。而根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四、三十五、三十六、三十七条的规定，具备强制执行权的行政机关在强制执行前应当催告当事人主动履行法律义务；当事人逾期不履行的，可以依法作出强制执行决定。本案中，由于上诉人陈功没有按照《责令限期清除非法围圩通知书》的要求进行整改，被上诉人依照行政强制法有关强制执行的一般程序规定，催告上诉人限期主动履行清除义务，但上诉人逾期仍未履行，故被上诉人依照上述法律规定作出了被诉清除决定。综上，被上诉人有权作出被诉清除决定，这既是行政强制执行权行使的法定方式，也符合行政强制执行的程序要求，并不违反行政强制的原则规定。上诉人关于被上诉人无权作出被诉清除决定的主张缺乏法律依据，本院不予支持。 关于第二个争议焦点。
本院认为，证据确凿，适用法律法规正确，符合法定程序是行政行为合法的主要表征，也是人民法院审查和评判行政行为合法性的主要标准。本案中，被上诉人提交的洪泽湖蒋坝站逐日平均水位表、江苏省水利科学研究院测量报告及附图、国家防汛防旱总指挥部国汛[2008]8号文件等证据，能够证明上诉人围圩养殖塘口高于洪泽湖汛限水位，存在妨碍行洪的客观事实，被上诉人据此认定上诉人的养殖塘口属于行洪障碍物并责令上诉人限期清除定性准确，证据确凿，事实清楚。关于上诉人提出的养殖手续合法不构成妨碍行洪的问题，本院在关联案件中已作出过评判，即根据《江苏省水利工程管理条例》第八条规定：“禁止擅自在河滩地、行洪区、湖泊及水库库区内圈圩、打坝。”在湖泊内擅自圈圩被法律所禁止。虽然洪泽湖渔政部门曾核准陈功利用洪泽湖水面进行养殖，但其核准的养殖方式为围网或者围栏，而非圈圩。养殖合法不代表圈圩合法。陈功在行政程序和诉讼程序均未能提供有权机关批准其圈圩的证据，故可以认定陈功系未经批准，擅自在洪泽湖内圈圩，构成违法。 关于被诉清除决定是否符合法定程序问题。根据《中华人民共和国防洪法》第四十二条第一款规定，在被诉清除决定作出之前，被上诉人按照上述法律规定作出《责令限期清除非法围圩通知书》，对上诉人养殖设施构成行洪障碍作出认定并督促上诉人限期履行自行清除义务。由于《责令限期清除非法围圩通知书》是对上诉人权利义务产生实际影响的行政行为，而被上诉人在作出该责令限期清除行为时并未告知上诉人享有陈述申辩的权利，被上诉人作出责令限期清除行为的程序存在不当之处，对此，原审法院和本院在审理认定上诉人养殖设施确已构成行洪障碍的情况下，判决确认上述责令限期清除行为违法，同时保留该责令限期清除行为的实体效力。因上诉人未能在规定期限内自行清除，被上诉人依照《中华人民共和国行政强制法》相关规定，向上诉人作出《强制清除非法圈圩告知书》，后又向上诉人作出《强行清除非法圈圩催告书》，催告上诉人再次履行法定义务，最后才作出被诉清除决定，并依法予以强行清除。因此，被上诉人在作出被诉清除决定前，已按照行政强制法有关强制执行的规定履行了相关程序，符合行政强制执行的法定要求，故被诉清除决定作出的程序合法。 综上，被上诉人作出被诉清除决定事实清楚，证据充分，符合法定程序。上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，
判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件诉讼费50元，由上诉人陈功负担。
审判长 刘志群
审判员 谈 强
审判员 于元祝
二〇一九年一月十四日
书记员 朱芳芳 来自