江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏06民终4488号
上诉人（原审被告）:叶海飞,男,1983年3月14日出生,汉族,住海门市。
委托诉讼代理人：陆志才，海门市树勋法律服务所法律工作者。
被
上诉人（原审原告）:王冠平,男,1957年9月19日出生,汉族,住海门市。
委托诉讼代理人：潘建钰，江苏智昇律师事务所律师。
委托诉讼代理人：唐佩，海门市新城法律服务所法律工作者。
被
上诉人（原审被告）:徐建新,男,1981年2月6日出生,汉族,住南通市通州区。
委托诉讼代理人：张志军，江苏金平川律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘春建，江苏金平川律师事务所律师。 上诉人叶海飞因与被上诉人王冠平、徐建新提供劳务者受害责任纠纷一案，不服海门市人民法院(2018)苏0684民初4275号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 叶海飞上诉请求：撤销一审判决，改判驳回王冠平对其的诉讼请求。事实和理由：1、一审法院认定徐建新将钢结构工程发包给其，实际上其与徐建新之间不存在承包关系。2、王冠平是农民，平时只打打零工，误工费不能参照同行业工资标准计算，应按照农业标准计算。3、王冠平对事故的发生负有主要责任，故王冠平应当负主要责任。 王冠平辩称，一审法院认定其与叶海飞之间系劳务关系正确。请求驳回上诉，维持一审判决。 徐建新辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持一审判决。 王冠平向一审法院起诉请求：判令徐建新、叶海飞共同承担其医疗费51386.44元、误工费75020元、护理费10000元、住院伙食补助费414元、营养费900元、残疾赔偿金174488元、精神抚慰金10000元、交通费1500元、鉴定费2100元，合计325808.44元。 一审法院认定事实：2017年5月28日上午9时许，王冠平在工地上安装铝合金玻璃，在玻璃雨棚上行走时未注意到脚下空缺的地方，踩空从玻璃雨棚上摔下受伤。案涉工程系锡通六期安置小区钢结构工程之一部分，由徐建新从工程总承包人南通明达建设工程有限公司处获得分包后，将一部分业务再发包给叶海飞。而王冠平受叶海飞雇佣，在从事雇佣活动时摔倒受伤。 王冠平受伤后，由叶海飞送至南通大学附属医院救治，被诊断为T12骨折，右胫腓骨下段开放性粉碎性骨折，左侧部分肋骨骨折。行右踝部清创缝合术+右小腿闭合复位支架外固定术，同年6月16日出院。2018年5月11日，经南通三院司法鉴定所鉴定，王冠平的伤情构成九级伤残，建议误工期限至鉴定前一日，护理期限80日（其中2人护理20日，1人护理60日），营养期限为90日。期间，徐建新垫付了42000元，钱款由叶海飞转交给王冠平。 关于王冠平的损失，一审法院认定如下：医疗费46541.94元、误工费55532元、残疾赔偿金174488元、护理费10000元、住院伙食补助费414元、营养费900元，交通费300元、鉴定费2100元、精神抚慰金8000元。 一审庭审中，叶海飞申请证人陈某,4、葛某,4到庭作证，证人作证称其与叶海飞一起曾经为徐建新打工，工资按每天220元结算。证人陈某,4曾经在其他项目上受雇于叶海飞，葛某,4目前仍受雇于叶海飞。经质证，王冠平及徐建新认为，两证人与叶海飞存在利害关系，且证人的陈述与叶海飞本人的陈述自相矛盾，故证人的证言没有证明力。 一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案叶海飞雇请王冠平从事铝合金玻璃安装工作的事实存在。王冠平在工作中与叶海飞之间形成个人劳务关系，前者属于提供劳务一方，后者属于接受劳务的一方。叶海飞关于其并非王冠平雇主的抗辩理由不成立，一审法院不予采信。叶海飞作为接受劳务的一方，应当提供安全的工作保障，以确保提供劳务者不受损害。对于已发生的损害事实，除非有充分证据证明其事先已承担了足够的安全保障义务，或者受害人系故意为之，否则，应当承担相应的赔偿责任。本案王冠平自身对损害事实的发生也存在一定过错。该起事故本可避免，只因王冠平注意力不集中，操作不当，才导致事故发生。一审法院认定王冠平应自行承担30%的损失。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。国家规定，从事钢结构工程的承包企业必须具备相应的资质，徐建新当然知道叶海飞作为自然人是不具备从事钢结构工程承包资质的，因此其与叶海飞对王冠平的损失应当承担连带赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条规定，判决：王冠平因伤造成的各项损失：医疗费46541.94元、误工费55532元、护理费10000元、住院伙食补助费414元、营养费900元、残疾赔偿金174488元、交通费300元，共计288175.94元，由叶海飞赔偿王冠平201723元；叶海飞赔偿王冠平精神抚慰金8000元；徐建新对叶海飞的上述一、二项债务承担连带清偿责任；驳回王冠平的其他诉讼请求。案件受理费1014.50元（已减半收取），鉴定费2100元，合计3114.50元，由叶海飞、徐建新共同负担2180元，王冠平负担934.50元。 二审中，叶海飞向本院提供海门市人民法院（2018）苏0684民初2345号民事裁定书复印件，以证明徐建新是南通德泰隆钢结构工程有限公司的法定代表人，徐建新的被告主体不适格。王冠平经质证认为，对该证据的真实性无异议，但与本案不具关联性。徐建新经质证认为，对该证据的真实性、合法性无异议，但与本案没有关联性。王冠平第一次诉讼中，起诉的是南通德泰隆钢结构工程有限公司，但工程并不是以该公司的名义承接。
本院经审查认为，该份证据与本案不具关联性，故对该份证据，本院不予确认。
经审理查明，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。 另查明，叶海飞在二审审理中陈述：其受雇于徐建新公司，承包安装钢结构，王冠平是其雇请的员工。徐建新把这个工程交给其施工，其请王冠平去做的，三者之间都是口头约定；其与徐建新之间按照完成的工程量进行承包结算；其与王冠平之间按照出勤天数结算工资。
本院认为，关于叶海飞与徐建新之间法律关系的问题，徐建新与叶海飞之间虽无书面承包合同约定，但根据徐建新在一审审理中提供的2018年2月12日叶海飞玻璃安装工作量结算单，录音记录，王冠平、徐建新在一、二审审理中的陈述，结合叶海飞在二审审理中关于“其与徐建新之间按照完成的工程量进行承包结算”的陈述，可以认定徐建新从工程总承包人处分包后，将其中部分钢结构业务发包给叶海飞。关于误工费计算标准的问题，王冠平系在工地上安装铝合金玻璃时受伤，结合徐建新在一审审理中提供的2018年2月12日叶海飞玻璃安装工作量结算单、王冠平提供的电话录音摘要（工资220元/天），一审法院据此参照2016年度房屋建筑业在岗职工平均工资标准计算误工费损失，亦无不当。关于案涉事故的责任及赔偿责任的问题，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，叶海飞作为接受劳务一方，未尽到安全保障义务，存在过错，应当承担主要责任；王冠平作为提供劳务一方，在提供劳务活动中自身未注意安全，亦存在过错，亦应承担一定的责任；徐建新作为分包人，应当知道叶海飞没有相应的钢结构工程承包资质，但仍将部分业务发包给叶海飞，应当与叶海飞对王冠平的损失承担连带赔偿责任。综合考虑双方的过错程度，一审法院认定叶海飞就王冠平因案涉事故所致的损失承担70%的赔偿责任、王冠平自身承担30%的赔偿责任、徐建新对叶海飞的赔偿责任承担连带赔偿责任，合法合理。 综上所述，叶海飞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，
判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2029元，由叶海飞负担。 本判决为终审判决。
审判长 顾晓威
审判员 刘彩霞
审判员 吴 风
二〇一九年一月十四日
书记员 盛姝玲 关注微信公众号“”