河南省鲁山县人民法院民 事 判 决 书（2018）豫0423民初3838号
原告（反诉被告）：鲁山县尧龙湾温泉投资有限公司，住所地河南省鲁山县库区乡昭平台水库婆娑村，统一社会信用代码914104235735624817。
法定代表人：陈小周，任公司经理。
委托诉讼代理人：雷国军，河南省鲁山县汇源法律服务所法律服务工作者，执业证号03751109。
委托诉讼代理人：常二伟，男，1975年7月8日出生，汉族，住河南省鲁山县，系鲁山县尧龙湾温泉投资有限公司副总经理。
被告（反诉原告）：三亚吕越不锈钢金属加工厂，住所地海南省三亚市河**临春**小区****，统一社会信用代码92460203MA5RE3JM6W。
法定代表人：吕富臣，任厂长。
委托诉讼代理人：张西川，河南金晖律师事务所律师，执业证号14103200810338029。
委托诉讼代理人：李淑霞，河南金晖律师事务所律师，执业证号14103201511882154。
原告（反诉被告）鲁山县尧龙湾温泉投资有限公司（以下简称尧龙湾公司）与被告（反诉原告）三亚吕越不锈钢金属加工厂（以下简称吕越工厂）建筑工程合同纠纷一案，本院于2018年7月4日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告尧龙湾公司的委托诉讼代理人雷国军、常二伟，被告吕越工厂的法定代表人吕富臣及其委托诉讼代理人张西川、李淑霞均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。尧龙湾公司向本院提起诉讼请求：1、判令吕越工厂将安装在尧龙湾水上乐园玻璃幕墙上的普通中空玻璃更换成合同约定的“66夹1.14胶片中空9加6的隔热保温防紫外线玻璃”；2、判令吕越工厂赔偿损失等共计4140135元人民币（以下币种同）。事实与理由：2012年9月，吕越工厂的经营者吕富臣通过陈平安介绍，欲承建尧龙湾公司在鲁山县××乡婆娑街的水上乐园项目工程，吕富臣一再宣扬自己在外省承建多所水上乐园效果很好，尧龙湾公司信以为真，便在其提供的《水上乐园钢膜结构制作安装工程施工合同》上签字盖章。随后吕富臣又提出承包乐园周围玻璃幕墙安装工程，尧龙湾公司考虑到整体工程的协调和效果，又于2013年6月9日签订了《玻璃幕墙制作安装工程承包合同》，该合同第一条第5项明确规定材料加标准：挂件材质为304工，玻璃为66夹1.14胶片中空9加6的隔热保温紫外线玻璃。第九条质量保证第3项规定：工程冬季保温效果达到百分之八十，玻璃外散热不得超过10%。后由于种种原因，水上乐园工程直到2014年4月才完工，而吕越工厂不提供相关资质、设计等资料而无法组织验收。2014年5月1日，经吕越工厂同意，尧龙湾公司试营业，随即出现了大棚内闷气、通风不好，温度忽高忽低，玻璃幕墙上玻璃自然破碎严重等现象，与其宣扬的效果相差太远。尧龙湾公司让吕富臣想办法，吕富臣购置几台风机、一台空调才得以缓解。到了冬季，尧龙湾公司又让吕富臣想办法解决冷的问题，吕富臣不辞而别。以至于尧龙湾公司每个夏季损失60030元，5年下来共损失300150元。冬季每年损失48万元，4年共损失192万元。加上空调费105万元、违约金66万元，共请求吕越工厂赔偿损失4140135元。对于该水上乐园冬冷夏热的原因，尧龙湾公司查阅大量资料并多方打听，系大棚上所用的张拉膜不隔热、不防紫外线，玻璃幕墙上所装的玻璃系购买自商丘大华装饰公司的，与合同约定的材质不符，以次充好，吕越工厂欺骗了尧龙湾公司。为解决问题，尧龙湾公司于2015年1月5日第三次向吕越工厂邮寄书面整改通知书，但吕越工厂不依合同约定履行保修义务，给尧龙湾公司造成了巨大经济损失，无奈尧龙湾公司提起诉讼。吕越工厂辩称，尧龙湾公司所诉与吕越工厂签订的两份合同是客观真实存在的，且已履行完毕，对此无异议，该两份合同依法应为有效合同。1、有关工程所用材料的规格和质量标准，应当以合同约定的标准为据，尧龙湾公司所谓的重大问题事实上是不存在的，吕越工厂除了严格按照条款履行义务外，并未对尧龙湾公司做出任何不切实际的承诺。合同约定的工程项目，尧龙湾公司早已投入使用并取得可观的经济效益，根本不存在质量问题。至于工程项目在使用过程中出现的温度调节事项，属事物运行的正常规律，根本不是什么严重问题。因此，尧龙湾公司的第一项请求不能成立。2、尧龙湾公司所称的损失，实际上是尧龙湾公司从事经营应当投入的成本费用，并非答辩人对其造成的损失，违约金更是无从谈起，由于尧龙湾公司为了规避支付吕越工厂剩余的工程款，才用先行起诉的策略来进行应付。事实上，2012年9月26日和2013年6月9日，尧龙湾公司与吕越工厂分别签订了《鲁山县尧龙湾温泉度假村工程施工合同》和《玻璃幕墙制作安装工程承包合同》，约定由吕越工厂给尧龙湾公司施工安装钢膜结构工程、点桩基础工程制作安装（约定包干价800万元）和玻璃幕墙制作安装工程（约定包干价220万元，以实际面积为准）。合同对施工工期、付款方法、质量标准、竣工验收、违约责任以及竣工前后使用权等事项作了详细约定。合同签订后，吕越工厂依约而行，与深圳市东南膜结构技术开发有限公司分别签订了《德国米乐材料代购合同》、《委托加工协议书》和《膜安装合同》，将膜结构代购、制作、安装事项交给该公司独立完成，为此，吕越工厂共支付价款176.58万元。2013年10月31日，基础工程及钢膜结构工程竣工并交付尧龙湾公司（包括100天整改期），玻璃幕墙制作安装工程于2014年2月28日前竣工并交付尧龙湾公司，2014年5月1日正式营业并投入使用。2014年8月26日，吕越工厂向尧龙湾公司递交了工程结算书，载明两项工程共计价款1020万元，施工过程中变更增加的工程依照签证单应付工程价款145.3万元，总价款1165.3万元。经吕越工厂多次讨要，尧龙湾公司除已付工程进度款844.89万元外，余款未结清。无奈，吕越工厂依据合同约定申请仲裁，但未获支持。在吕越工厂申请撤销仲裁裁决过程中，双方达成协议，不再实行仲裁条款，双方的合同争议通过诉讼程序解决。根据双方合同约定，如尧龙湾公司不按时支付工程款，按日万分之五计算违约金。据此，吕越工厂向本院提起反诉请求：1、判令反诉被告尧龙湾公司依约支付工程款3204100元，并承担违约金，违约金暂计100万元；2、反诉费由尧龙湾公司承担。本院依据当事人陈述，举证、质证及庭审调查，经过综合评定分析，就本案事实确认如下：2012年9月26日，作为甲方的尧龙湾公司与作为乙方的吕越工厂就尧龙湾公司水上乐园项目钢、膜结构制作安装工程签订了《鲁山县尧龙湾温泉度假村工程施工合同》。该合同主要载明：“第一条：工程概况……四、工程量及选用膜材及钢材标准：钢、膜结构工程量和基础工程的制作安装、甲方认可由乙方设计的方案图、施工图和预算清单、膜样品：美国EC0700国际钢材为依据。膜、蓬项目商定总造价￥：800万元（捌佰万元整）。……第二条：项目付款方式一、项目款：本合同项目工程直接费协商造价为人民币￥：捌佰万元整（最终结算以￥：800万元《捌佰万元整》的分项预算为依据资料进行结算）。此承包价格为一次性包干（包工料、包工期、包质量、包设计）。……第四条：违约责任，一、甲方责任：1、本合同工程未验收之前，如甲方擅自动用，因此发生的工程质量问题或其他损失及一切后果由甲方承担。2、甲方不按合同规定支付工程款，除工期顺延外，需向乙方支付滞纳金每日万分之五，并赔偿由此造成的损失。如拖欠超过一周，乙方有权通知该工程停工，由此造成的一切损失由甲方负责。……二、乙方责任：1、严格按照施工图纸施工，现场接受甲方管理。如有变更或涉及甲方建筑的施工项，必须征得甲方书面同意后方可施工，否则责任由乙方负责。……第五条：竣工验收，二、本合同具备竣工验收条件后，乙方应及时向甲方代表发出竣工验收通知书，同时乙方向业主或甲方代表提供完整竣工资料和工程结算书一份，甲方在接到竣工通知书后组织有关人员验收，则视为此工程已验收合格；验收过程中，如未能达到双方确定的方案效果要求或出现任何质量问题，甲方有权拒收拒付，并追究乙方因此造成的一切违约责任……”。上述合同订立后，吕越工厂进驻施工。2013年6月9日，双方再次就钢、膜结构周围立面玻璃墙安装工程签订了《鲁山县尧龙湾温泉度假村玻璃幕墙制作安装工程承包合同》，合同载明：“……第一条、工程概况，1、工程名称：水上乐园钢、膜结构棚周围立面玻璃墙安装工程。2、工程地点：鲁山县昭平台水库管理区。3、工程内容：乐园膜结构棚周围立面玻璃墙的施工和制作安装。4、工程量为4200㎡。5、材料及标准：挂件材质为304不锈钢，玻璃为66夹1.14胶片中空9加6的隔热保温防紫外线玻璃。6、总造价：贰佰贰拾万元，以实际面积为准。第二条、承包方式，本工程为一次性承包工程，乙方负责进料及制作安装，自备工具、劳保用品及安全防卫用具。……第五条、质量标准，1、在施工过程中均为质量异议提出期。2、安装质量严格按照《建筑装饰装修验收规范》GB5021-2001的相关规定，按照国家相关幕墙施工标准走势施工。……第七条、乙方的权利义务，……2、认真按照图纸施工，保质保量完成工程内容，不得无故拖延工期，如需要改变涉及，必须征得甲方书面同意。……第八条、竣工验收……2、本合同工程具备竣工验收条件后，乙方应及时向甲方发出竣工通知书，同时乙方向业主或者甲方代表提供完整竣工资料和工程决算书一份，甲方在接到竣工通知书后组织有关人员验收，否则可视为此工程已验收合格；验收过程中，如未能达到双方确定的方案效果要求或出现任何质量问题，甲方有权拒收拒付，并追究乙方因此造成的一切违约责任。……第九条，质量保证……3、工程冬季保温效果达到百分之八十，玻璃外散热不得超过百分之十。第十条、违约责任，1、本合同工程未验收之前，甲方不得擅自动用，否则发生的工程质量问题或其它损失由甲方承担。2、甲方不按时支付工程款时，按日万分之五支付滞纳金，并赔偿由此给乙方造成的损失。3、工程达不到约定保温效果，乙方负全部责任。……”2013年10月31日，钢、膜结构工程竣工并完成基础工程制作安装，2014年2月28日，玻璃幕墙制作安装工程竣工。2014年5月1日，尧龙湾水上乐园投入试营业，期间水上乐园大棚内出现通风不畅、玻璃破碎的现象。2014年5月9日，经双方协商同意，由吕越工厂负责人吕富臣购置、安装高强通风机、空调、风管以改善通风状况，并对破裂部分的玻璃予以更换。2014年12月2日，吕越工厂向尧龙湾公司递交工程结算资料，但尧龙湾公司以上述问题未整改到位为由，未予结算。截止2015年1月12日，吕越工厂向平顶山市仲裁委员会申请仲裁前，尧龙湾公司已支付工程款844.89万元。2016年6月27日，该仲裁委员会作出平仲裁字〔2015〕第005号裁决书，驳回了吕越工厂的请求。随即，吕越工厂向平顶山市中级人民法院提起诉讼，请求撤销该仲裁裁决。在诉讼过程中，因双方同意解除约定的仲裁条款，对因履行涉案合同所产生的争议，约定以向有管辖权的人民法院提起诉讼的方式予以解决，故平顶山市中级人民法院作出（2018）豫04民特20号民事裁定书，准许吕越工厂撤回申请。2018年7月23日，尧龙湾公司提起本案诉讼。另查明，1、吕越工厂系个体工商户，其经营范围为金属焊接、铝合金门窗、货架、零售；2、涉案工程可分为张拉膜钢结构工程及玻璃幕墙制作安装工程，系尧龙湾公司温泉度假村水上乐园主体工程。该乐园的亲子游乐设施处于由顶膜、钢结构及玻璃幕墙所共同组构的封闭空间内。该空间的东北、西南走向的最大跨度约为103米，西北、东南走向的最大跨度约为83米、最短跨度约为45米，空间的平均高度约为12米;3、2018年11月15日，吕越工厂自愿撤回主张增加部分工程款145.3万元的诉讼请求；3、2013年6月19日，为用于涉案玻璃幕墙工程，吕富臣与商丘大华装饰工程有限公司所签订的玻璃供货合同中载明，后者提供的玻璃品种为6+6+9A+6干法钢化中空玻璃。本院根据双方当事人诉辩意见，结合举证、质证及庭审调查，就本案归纳有以下五个争议焦点，根据审理查明的事实和相关法律规定，分析评判如下：原、被告之间所签订的涉案合同的性质及效力问题本案中，尧龙湾公司作为发包方，将其水上乐园工程的钢、膜结构及玻璃幕墙安装制作工程以包工包料的形式承包给吕越工厂，由吕越工厂按照尧龙湾公司的要求自行设计、自行施工，工程完成后将该两项工程交付尧龙湾公司验收使用。其中钢、膜结构基础工程因双方未有异议，且已实际投入使用，该部分工程的款项尧龙湾公司已支付完毕，该事实双方均予以认可，故对该部分合同的性质与效力本院不作评判。关于双方之间有争议的玻璃幕墙安装制作合同，对照双方之间的约定及《中华人民共和国合同法》第二百五十一条：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”的规定，
本院认为双方之间的约定符合承揽合同的特征，双方之间依法成立承揽合同关系，该合同系双方真实意思表示，依法应为有效合同。
二、被告吕越工厂施工所用的张拉膜及玻璃是否符合合同约定、是否应予以更换的问题关于施工所用张拉膜，双方之间虽然约定的膜样品是美国EC0700张拉膜，但是在具体施工过程中，吕越工厂征得尧龙湾公司的同意，把张拉膜更换为德国米乐牌张拉膜，工程完工后，尧龙湾公司一直未提出异议，故
本院认为双方已就合同内容进行变更，该约定是双方真实意思表示，依法对双方具有约束力。关于施工所用的玻璃，双方之间合同约定的玻璃为66夹1.14胶片中空9加6的隔热保温防紫外线玻璃，而吕越工厂实际使用的是6+6+9A+6干法钢化中空玻璃，单从字面上很难辨别此种玻璃与合同中约定的玻璃是一致的，吕越工厂主张两者一致，当举证证明其工程中所用的玻璃与合同约定相符，亦或是虽与约定不符，但事先经尧龙湾公司同意或事后追认，或者其使用的玻璃达到了国家同类行业的相关质量标准，现吕越工厂未有有效证据予以证实，根据举证责任规则，吕越工厂应承担举证不能的后果，本院依此认定吕越工厂未充分履行合同义务，存在违约行为，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十二条的规定：“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任”，现尧龙湾公司要求吕越加工厂承担更换玻璃的诉讼请求，本院予以支持。
三、关于原告尧龙湾公司诉称的损失如何计算，被告吕越工厂应否予以赔偿的问题尧龙湾公司请求主张的损失，其主要陈述系试运营以来，因涉案工程未达到双方约定的保温效果，且冬、夏两季增加明显，从而支出的电费、空调费、违约金等，五年来共损失4140135元。对此，尧龙湾公司提供相应电费票据、购置空调的发票等予以证实，
本院认为，该费用中的电费实为尧龙湾公司经营水上乐园的部分成本支出，根据冬夏两季的气候特点，导致电费支出较春秋两季有不同幅度的增长，系自然规律。另外的空调费及违约金等费用，尧龙湾公司主张应有吕越工厂予以支付，但是本院注意到，空调购置合同系尧龙湾公司与韩亚飞所签，与吕越工厂无关，亦不能据此合同即认定尧龙湾公司因此而实际支出该费用，且尧龙湾公司在这五年来亦有收益，根据公平原则，本院对其主张的损失请求，不予支持。
四、关于反诉原告吕越工厂请求反诉被告尧龙湾公司支付下余工程款及尧龙湾公司辩解拒付工程款的理由是否成立的问题
本院认为，涉案的两项工程共计1020万元,现尧龙湾公司已支付844.89万元，对此事实双方均不持异议，本院予以确认。涉案工程虽未经双方验收结算，但是依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条：“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬视为期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条视为规定仍不能约定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付”的规定，尧龙湾公司应在吕越加工厂交付工作成果时支付相应的工程款项，结合本案的实际情况，吕越加工厂主张的下余175.11万元的工程款，待其将重作的工作成果交付尧龙湾公司后，由尧龙湾公司向其支付，故对吕越加工厂的此项请求，本院予以支持。
五、关于反诉被告尧龙湾公司是否应向反诉原告吕越工厂支付迟延付款违约金的问题因吕越工厂在合同履行过程中存在违约行为，尧龙湾公司基于合同约定拒收拒付工程款的理由正当，故对吕越加工厂的此项诉请，本院不予支持。本案案件受理费的负担问题，本院将依照《诉讼费交费办法》第二十九条关于“诉讼费由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费数额”的规定，依法酌情判处。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十二条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，
判决如下：
一、被告（反诉原告）三亚吕越不锈钢金属加工厂于本判决生效之日起九十日内按照合同约定将原告（反诉被告）鲁山县尧龙湾温泉投资有限公司水上乐园项目玻璃幕墙工程所使用的玻璃予以重作；
二、原告（反诉被告）鲁山县尧龙湾温泉投资有限公司待被告（反诉原告）三亚吕越不锈钢金属加工厂完成上述第一项工作后的十五日内向被告（反诉原告）三亚吕越不锈钢金属加工厂支付下余工程款175.11万元；
三、驳回原告（反诉被告）鲁山县尧龙湾温泉投资有限公司的其他诉讼请求；
四、驳回被告（反诉原告）三亚吕越不锈钢金属加工厂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费39924元，由被告（反诉原告）亚吕越不锈钢属加工厂负担20000元；由原告（反诉被告）鲁山县尧龙湾温泉投资有限公司负担19924元；反诉费19962元，由原告（反诉被告）鲁山县尧龙湾温泉投资有限公司负担9962元，由被告（反诉原告）三亚吕越不锈钢金属加工厂负担10000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院，并按照不服一审判决部分的上诉请求预交上诉案件受理费。在上诉期满后的次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 陈晓宇
人民陪审员 王明阳
人民陪审员 单聪钰
二〇一九年一月十二日
法官助理徐毅平
书记员高扬 更多数据：搜索“”来源：