浙江省海盐县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0424民初666号
原告：海盐沈荡南方混凝土有限公司,住所地：海盐县沈荡镇横泾村。统一社会信用代码：91330424759057520T。
法定代表人：权森，董事长。
委托诉讼代理人：姚春新、施霁，浙江泰豪律师事务所律师。
被告：浙江海安建设有限公司，住所地：海盐县武原街道长安中路156号。统一社会信用代码：91330424731515147M。
法定代表人：徐红峰，董事长。
委托诉讼代理人：李胜华，海盐县武原法律服务所基层法律工作者。
委托代理人：周剑利。 原告海盐沈荡南方混凝土有限公司诉被告浙江海安建设有限公司买卖合同纠纷一案。本院于2018年1月15日受理后，依法组成合议庭，于2018年3月16日、11月19日、12月4日、12月7日、12月12日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人姚春新、施霁、被告委托诉讼代理人李胜华、周剑利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告海盐沈荡南方混凝土有限公司诉称：被告承接欣悦佳苑一标段（以下简称欣悦佳苑）和海盐经济开发区新经济产业园二期二标段项目（以下简称产业园），因工程需要向原告购买混凝土并签订了合同。合同签订后，原告依约定向被告供货，经对账，被告于2017年4月20日确认案涉二项目尚欠原告货款3612437.80元，此后，被告于2017年8月6日支付1000000元，尚欠原告货款2612437.80元。故原告诉请法院判令：1、被告立即支付原告货款2612437.80元、支付逾期付款违约金222057元（暂计至2018年1月5日，要求按照银行贷款利率的2倍，自2017年4月21日起计算至结清之日）并赔偿原告为实现债权支出的律师代理费120000元；2、本案全部诉讼费用由被告负担。 被告浙江海安建设有限公司辩称，一、原告起诉的主要证据对账单，是原告趁被告原法定代表人周剑利短暂离开办公室期间偷盖被告公章而形成的，并据此提起的一个虚假之诉。且在原告起诉前被告已向海盐县公安局报案，现该案正在调查之中，故应驳回原告的诉讼请求并将案件移送给海盐县公安局处理。 二、在实体问题方面，案涉工地项下，被告不存在逾期付款和违约行为，原告却存在供货不及时和产品不合格的现象。按照合同原告应与被告对账结算后再付款，但原告未履行相应先行开具发票的义务，导致被告客观上不可能支付货款，也导致被告存在合理抗辩支付货款的情形。 另原告主张的金额与客观事实不符，原告提供的二个涉案合同关于合同的主要条款的约定均有不同，所以原告应分开起诉，不应合并审理，应驳回原告的诉讼请求。 关于违约金和律师代理费，因为二个合同有不同的约定，原告的请求无事实和法律依据，也应予驳回。 关于本案争议标的是否包括嘉兴市南湖区凤桥法庭审理的嘉兴凤桥南方混凝土有限公司（以下简称凤桥南方公司）诉被告一案的标的额的问题，虽然双方在前二次庭审中有争议，但在此后的庭审中，双方一致确认本案诉讼标的不包括凤桥法庭审理案件的标的，故本判决书中不再予以阐述。 原告为支持其诉讼请求举证如下：1、2013年12月25日双方签订的混凝土加工定作合同及相应对账单，合同约定了被告的对账结算人为顾秀华，对价款结算和支付方式也进行了约定。同时，也明确了截止2017年12月，欣悦佳苑工地欠原告货款1121742.94元； 2、2015年9月5日的预拌混凝土购销合同及相应对账单，证明被告产业园工地也指定了顾秀华收货验货并代表被告签收供货单、对账单和发票。同时证明该工地至2017年12月欠原告货款1485094.75元； 上述二组证据，可以证明被告结欠原告货款2612437.80元 3、付款承诺书，证明2017年4月20日，被告盖公章确认案涉二标段，被告合计欠原告货款3612437.80元，计划至2017年5月开始分六个月付清。此后，被告在2017年8月支付欣悦佳苑工地货款1000000元，这足以证明被告结欠原告货款并应支付相应违约金； 4、委托代理协议和律师费发票，证明原告为本案诉讼委托律师并支付律师费120000元。支付的依据在2015年9月5日合同中有约定，另一份合同没有约定，而支付的费用是案件全额标的收取的。在这方面，可由法院根据案情进行裁决； 5、原告开具给被告的发票，证明自2014年3月31日至2017年3月6日，就二工地原告向被告开具所有发票； 6、欣悦佳苑工地的另一份合同复印件，证明该合同上被告方指定对账结算人虽为空白，但后面另有附件载明顾秀华为对账结算人且有原告盖章确认。而且合同也载明该合同买卖双方各执二份； 7、楞港路地块的购货合同及人才公寓的对账单，证明原被告有其他许多工地存在，也有大量业务，且该其他工地上原告合同经办人也是李为民、吴某。被告2017年1月25日二张承兑汇票是支付该二工地项下的，原告也是如此做账的； 8、楞港路工地的原告开具的发票和付款凭证，原告收到汇票中上面未书写有产业园工地的； 9、与顾秀华每月的对账单若干份，证明原告每月与被告进行对账。而且顾秀华与原告对账不仅是案涉二个工地，许多工地包括原告起诉的几个案件涉及的对账单均由顾秀华对账签字。 被告质证认为：1、对原告提供证据1的证据三性均有异议，合同作了伪造，添加了合同编号。合同第六条结算方式里第四款合同结算人的原告方为吴某、李为民，而被告方一栏中，原告添加了顾秀华。原告方持有的合同上没有以上内容，所以顾秀华的对账单也缺乏证据三性，她不是对账结算人，只是工地收货人员。另外合同的属性是加工定作合同，是一个独立的合同，不能与下一买卖合同作为同一法律关系来合并主张权利，应单独主张权利。且该合同约定的违约金比例是每日万分之五，也没有约定律师代理费的承担。即使原告违约付款的，也应按人民银行同期同类贷款利率计算。 另外，合同约定货款是按实结算而且需每月进行结算并先行开具发票，现原告并未按约与被告结算，也未提前开具发票。 2、对证据2，原告也作了篡改，添加了合同编号。该合同被告是指定了顾秀华负责收货并代表被告签收送货单、对账单及发票。一是顾秀华权限仅限于产业园工地，对于在欣悦佳苑并未对其授权。而其在产业园工地也只是约定了收货验收，不具有对账的权力。 对于第八条违约责任，一则被告不存在违约，因为原告未按约每月与被告对账，未及时开具发票，所以被告有权不支付货款。二则违约金约定过高，其中第八款第四条约定的违约金比例是日万分之三，即使被告违约也应按此条款来处理。 关于顾秀华的对账单，被告认为原告并未提供每月交货凭证、结算凭证、发票等证据来印证，也未经被告公司财务人员核准盖章，原告提供的对账单中一栏是财务审核人签字，顾秀华的对账单中均无审核人签订，仅为工地的收货人，并非财务人员。所以没有满足合同提供的要求。而且对顾秀华签字的真实性不能确认。所以对其证据的三性有异议，没有对账的效力； 3、对证据3，认为是原告偷盖被告公章而形成的一个伪造的证据。原告证据显示，被告在案涉二工地至2017年4月20日只欠原告280余万元。原告需出示二个工地项下的具体交易凭证，包括交货、发票、付款凭证。对证据伪造的问题，被告已于原告起诉前已向海盐县公安局报案； 4、对证据4，基于二个合同是不同属性的合同，不能合并起诉，至今也未对过账，涉案的标的额没有确定，是原告先违约，至起诉时双方账目尚未清晰，故被告不存在违约。所以实现债权的费用应由原告自行承担； 5、对原告方开具的供货发票的份数、价款没有异议； 6、对于证据6的合同及后面的附件，被告认为合同是复印件，不具有证明效力。另外附件上没有标明时间工地，不能证明与欣悦佳苑工地有关。另上面载明的内容是对账结算单签收人，而不是对账结算人，顾秀华没有对账的权力。 7、对原告证据7的合同的三性不予认可，上面只有合同专用章和孙建良的签名。对公章及孙建良签名的真实性不予确认。合同书写是2011年的事，后又改成2012年。而人才公寓对账单至2015年5月12日仅欠货款2万多元； 8、对原告证据8的发票和付款凭证，认为均为复印件，原告对其证据三性不能确认； 9、对原告证据9认为，证据均未经被告盖章确认，故对其证据的三性均有异议。根据合同约定，应经被告审核盖章确认的。所以每账单据下面都有财务审核人字样，而这一栏中均是空白的。 被告举证如下：1、原告所举证据的合同复印件，原告当庭举证的证据原件与复印件不一致，上面是没有合同编号和指定顾秀华作为工地收验货人的载明。证明是原告在起诉后伪造上去的； 2、原告在欣悦佳苑开具的发票，证明原告交货价款是10219744元，包括对方逾期交货而委托凤桥南方公司代为提供混凝土245509.20元； 原告在产业园开具的发票，证明原告总供货价款2791027.09元，其中也存在逾期交货的行为并委托凤桥南方公司代为供货905932.34元； 3、二个工地项下被告的付款凭证及2017年1月24日二张承兑汇票的记账凭证。证明2017年1月，欣悦佳苑项下被告支付货款7992296.42元，产业园项下被告支付货款2200000元，其中2017年1月24日二张各500000元承兑汇票是支付在产业园名下的，因为二份合同约定的原告收款人为吴某和李为民，吴某是负责二个工地联系业务的。而二份汇票是合同经办人及合同签订收款人李为民来签收的。这些数据的结算点是至2017年4月24日。至该日，被告二工地尚欠原告货款2818474.67元。原告称是支付在楞港路和人才公寓名下的也不合理，一是该二工地原被告未发生业务往来，二是即使发生业务也是2012年的事情，2015年也已结账。而支付款项在2017年，相隔时间太长，故原告的说法不合理。被告2017年的货款就是付在建工程的； 4、原被告就案涉二工地签订的合同，证明2013年合同的第六条内容原告伪造添加了顾秀华作为指定收货结算人，被告对原告的说法是不予认可的。证明对方的合同指定的经办人是吴某、李为民，也没有律师代理费用的约定。 2015年合同中的顾秀华只是工地收货验收，同时签收对方的送货单和对账单及发票，而不是签署和签订。权限仅限于收货签收，没有审核权签收权。而签署对账单必须盖章。同时证明对方的签收人为李为民； 5、申请被告公司出纳李某出庭作证，陈述如下：2017年1月24日二张各500000元的承兑汇票在资金安排时，就是支付被告在产业园所欠原告货款。1月25日李为民来拿时，让他在上面签字注明他不肯，所以当时被告当天因做账需要，由证人在上面写了产业园三个字。同时证人陈述顾秀华为工地材料员。 申请证人吴某出庭作证，陈述如下：案涉二工地混凝土业务是吴某代表原告来联系的，也是吴某接的业务，是与被告法定代表人周剑利联系的。二工地的业务收益是归证人的，合同上之所以挂李为民的名字，是因为他是销售经理，是主管证人的。证人是代表原告向被告收款的人员，李为民也是有权向被告要款的。2017年1月24日二张各500000元的承兑汇票从时间上讲是付产业园工地货款的，因为此付款的前二天，证人从某处收款1000000元，作为销售经理的李为民认为要得不到位，所以又针对该二个工地向原告去要了二个500000元。后来证人知道李为民将款项做到其他工地项下，证人对此有意见的，影响了证人的提成收益。 作为经办人与被告发生关系最早在××路××期，这个工地也是证人接的业务，合同上由证人签字，当时也是与周剑利联系的。当时工地负责人是被告公司的孙建良。当时证人代表安泰公司，现公司变更为原告。该工地是由李为民对账，由证人负责要款。 工地货款是否结清不知道，但安泰公司原来的老板给证人的该工地的提成都已付清了。 平时对账是与顾秀华对的，每个工地都要单独对账，顾秀华签字只负责方量，虽然也对对账单签字，但她不一定知道欠款的准确数字。 被告申请证人出庭证明李为民取得二张承兑汇票是被告支付产业园项下的货款，同时证明顾秀华关于方量的签收单和原告盗取的承诺书的证明效力是可以推翻的。同时证明楞港路工地即使存在业务，款项也已结清。 6、2017年10月17日海盐县公安局的受案回执，证明被告原法定代表人周剑利为本案向海盐县公安局报案的事实。 7、双方对账清单，从原告开具发票及被告付款凭证来看，证明被告至今结欠原告货款1310162.30元。除前述争议的二个500000元外。还存在以下问题： 提供领款单、三张汇票，证明2016年2月2日，被告支付原告案涉工地的三笔款项共计500000元中，原告仅做账119946.63元，余额380053.37元未计入，但被告是支付欣悦佳苑的； 举证2017年3月23日汇票一张，被告支付300000元给向阳小学，但记账77777.98元至欣悦佳苑项下，应予剔除。 8、李为民出具给吴某的凭证，被告从吴某处取得，证明李为民2013年2月6日向吴某承认楞港路工地款项已付清。
原告没有提供足够证据证明安泰公司与被告的业务总量或结欠金额。如果2012、2013年的欠款，原告作为一家正规公司却没有向被告催讨，这是不符合常理的。 原告质证认为，1、复印件与原件不一致的内容可能是因为复印导致的，并非原告伪造添加上去的。而且关于欣悦佳苑工地的合同，原告方有二份，一份中未载明对账结算人，另一份合同后面有一附件载明了顾秀华为对账结算人。合同中从未约定对账必须要被告的财务来进行确认的； 2、原证据2的发票及价款数没有异议； 3、对付款数中关于产业园中二份500000元承兑汇票有异议，该二笔款是被告付款其在前海盐安泰混凝土有限公司（以下简称安泰公司）在楞港路工地及人才公寓的货款，现安泰公司已变更为本案原告，故该1000000元的支付与产业园的付款没有关系。原告名称是由安泰公司转制变更而来，转制前的债权归还原公司老股东所有，转制后债权归新股东南方公司所有。而二张汇票上的产业园字样系被告自行添加的，不能证明该款付在产业园名下。对其他付款笔数及总数没有异议，但有少许付款经双方同意做了调整，数额不大，包括被告提供付款凭证中支付向阳小学工地的300000元，被告付款时并未载明是付向阳小学的，结果原告将其77777.98元记账在被告支付欣悦佳苑工地项下。 对于二笔500000元的记账凭证，认为这是被告自己做的账，对原告没有约束力； 5、对于证人李某的证人证言认为，其根本无证人资格。因为被告财务只能代表被告。 对于证人吴某的证人证言认为，楞港路工地业务量有400多万元，而且被告庭前与证人接触过，所以证人证言是没有效力的； 6、对于报案回执认为，这是被告的单方行为，且时至一年警方也无结论，即使立案也应以查清的事实为准； 7、对于2017年2月2日的三张票据是收到的，但领款单上载明是欣悦佳苑与石泉小学二个单位，说明原告的做账是准确的； 2017年3月23日汇票一张，被告支付的是楞港路工地的，而不是支付向阳小学的。其中77777.98元是支付欣悦佳苑工地的。 8、对李为民的凭证认为，上面权记载付款3400000元并未载明付清楞港路工地货款，与证明被告在该工地确实与原告有业务。另外吴某作证讲，该工地方量计4百多万元。
经审理查明：2013年12月25日双方签订的混凝土加工定作合同，合同约定因被告承建欣悦佳苑工地而由原告为其提供混凝土，结算方式为每月对账一次。违约责任为被告如迟延付款，应按逾期付款部分每日百分之五向原告支付逾期付款违约金。原告方持有二份合同，一份上指定对账结算人为空白，一份上在合同后面附件上有表格载明。2015年9月5日，双方签订合同，合同约定因被告承建产业园工地而由原告为其提供混凝土；被告指定顾秀华负责收货验收代表需方签收原告送货单、对账单及发票等；被告须在收到对账单后7个工作日内对原告的对账单进行确认盖章；被告如逾期支付货款的，每逾期一天，按逾期贷款金额的万分之三支付逾期违约金。 二合同的业务发生后，原告于2014年3月31日至2017年3月6日，就二工地原告向被告开具所有发票，被告也就二工地支付了大部分货款。 庭审中，双方确认以下事实，在被告保留对于2017年4月20日承诺书意见的前提下，如果按照原告的计算方式，结合原被告之间的发货发票和支付凭证，至该日得出被告结欠原告货款3612437.80元的结论没有异议。对于此后被告于2017年8月29日被告已付1000000元没有异议。如果排除以下争议，原告的计算结果是正确的。 双方争议的事项主要集中在：
一、被告2017年1月24日二笔500000元是否应计入支付本案所涉产业园的款项中；
二、在欣悦佳苑工地上，被告于2015年2月2日支付的500000元中，原告少计入380053.37元，三、2017年3月23日，被告支付300000元，被告认为是全部支付向阳小学的货款，原告多计入欣悦佳苑项下77777.98元。故被告认为至今被告结欠原告案涉二工地货款1310162.41元，而原告认为被告结欠原告货款为2612437.80元，其中欣悦佳苑欠款1127342.94元，产业园欠款为1485094.75元（双方对于二项相加与总额的差别不持异议，认为可以忽略不计）。
本院认为：
一、本案从二份合同的法律关系属性来讲，实际上应该是买卖合同关系，故本案应确定案由为买卖合同纠纷。 二、本案的主要争议焦点主要是在案涉二工地下，被告至2017年4月的结欠数问题。 庭审中，双方对于二工地项下提供混凝土的总额没有异议，只是对被告在二工地项下的付款总额有异议，进而导致双方对截止2017年4月的总结欠货款数有争议。即主要对2017年1月24日二张各500000元承兑汇票的支付科目有异议，是否是用于支付案涉工地项下的，这是双方对于欠款数额的主要争议焦点， 对此
本院认为：1、尽管原告方持有2017年4月20日被告方的付款承诺，其中明确载明至该日被告尚欠原告货款3612437.80元。但如果被告确有证据证明该承诺的记载结欠款数有重大误差的，是可以推翻该承诺对于被告欠款总额的证明效力。 2、被告于承诺载明的时间后，已于起诉前向海盐县公安局进行报案，说明在自然状态下，被告早已对承诺的效力持有异议。 3、从双方发生案涉工地交易的实际情况和原告的合同经办人吴某的证人语言来看。该二笔货款的结算与案涉工地有最紧密的联系。首先，从双方业务开展的时间节点来看，支付时间发生于原被告在产业园业务的合同履行时间范围。 其次，该支付与原告所称的支付被告与原告前身安泰公司于2012年在楞港路工地的业务款项，在时间点上跨度太长，不合乎支付情理。另外，即使在双方发生案涉工地频繁结算期间，突然支付以前其他工地的款项，原则上应该有双方的特殊约定、合意或特别记载。 第三、从某的记账原始凭证来讲，形式上比较完整、完备，记载内容也是支付产业园款项的，作为被告的支付目的的出发点是明确合理的。 第四、原告并未提供足够证据证明楞港路工地被告尚欠原告货款和被告有就该工地支付原告货款的意思表示。 第五、尽管原告方提供了顾秀华就二工地与原告方的每月对账单，但
本院认为其身份是仅是工地材料收货人、方量核对人、单据签收人，但不具有财务对账确认的权限，也不能根据合同确认顾秀华为对账结算人。 综上，
本院认为2017年4月20日的承诺书载明的被告结欠原告货款数有重大误差，应根据现有证据进行重新确认：即在原告诉讼金额2612437.80元的基础上，减去被告已付的二个500000元，在此基础上被告结欠原告货款为1612437.80元。 另外有三笔账目的认定：1、对于2015年2月6日做账偏差的问题，因原告原始记账凭证中明确载明其支付款项中的157705.58元是支付石泉小学的，故对于被告认为有偏差的辩称不予支持，原告的记账方式是正确的。2、对于2016年2月2日，被告认为原告记账少记入380053.37元的问题，因原告提供的领款单中明确载明是收款人是欣悦佳苑和石泉小学的，故原告少记入部分计入石泉小学项目是正确的，对被告的辩称不予支持。3、对于2017年3月23日，被告认为原告多记被告付款77777.98元的问题，因被告坚持款涉的300000元款项是支付向阳小学的，在所欠原告货款中应计入77777.98元的请求，又因该300000元票据从形式上无法证明是支付本案项下的，故该差额应增加计入被告尚欠原告货款中。被告至此应结欠原告货款为1690215.78元。（其中产业园485094.75，欣悦佳苑1205120.92元）。 关于逾期付款违约金的问题，无论被告欠款数额是否准确，但被告始终是结欠原告货款的事实是清楚确凿的。且原告的发票至2017年3月26日前已全部开具给被告。被告未按合同约定付款，显属违约，在本案中应承担支付逾期付款违约金的责任。 关于违约金的比例问题，
本院认为如果合同有约定的应原则上从约定，如果约定的违约金比例过高，本院可以酌情降低。现关于产业园工地的合同中明确载明逾期付款违约金的比例是日万分之三，故该合同项下，而欣悦佳苑工地的合同约定违约金比例是日万分之五。鉴于双方约定违约金比例，故现在原告诉讼按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的二倍来计算违约金于法有据应予支持。原告自2017年4月21日起计算利息也无不当。但应按照被告欠款金额作为基数来计算。 关于律师代理费的承担问题，鉴于只有2015年有关产业园工地的合同中约定了律师代理费用的承担问题，而另一份有关欣悦佳苑工地的合同未约定相关内容，故本院对于本案诉讼标的中有关产业园欠款部分的实现债权所支付的律师代理费支持原告诉请其余部分请求应予驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，
判决如下： 一、被告浙江海安建设有限公司支付原告海盐沈荡南方混凝土有限公司货款1690215.78元、同时偿付逾期付款违约金113746元（暂计自2017年4月21日至2018年1月5日，按照中国人民银行同期同类贷款基准年利率4.75%的2倍，自2017年4月21日起计算至结清之日），以上合计1803961.78元，由被告于本判决生效之日起十日内清结； 二，被告浙江海安建设有限公司偿付原告为实现债权所支付的律师代理费21918元，于本判决生效之日起十日内清结； 三、驳回原告的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费30436元，财产保全费5000元，合计35436元，由原告海盐沈荡南方混凝土有限公司负担13537元，由被告浙江海安建设有限公司负担21899元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。判决生效后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以在判决书规定履行期间的最后一日起两年内向本院申请执行。
审 判 长 钱加政
人民陪审员 马建新
人民陪审员 王水明
二〇一九年一月十二日
书 记 员 陆晓玲 2 1. 来源：百度“”