浙江省杭州市中级人民法院 行 政 裁 定 书 （2018）浙01行终821号 上诉人（原审原告）解本忠，男，1975年3月22日出生，汉族，户籍地杭州市余杭区。 被上诉人（原审被告）杭州市余杭区住房和城乡建设局，住所地杭州市余杭区南苑街道南大街建设大厦。 法定代表人宋建勇，局长。 委托代理人卢红梅，浙江振业律师事务所律师。 上诉人解本忠因与杭州市余杭区住房和城乡建设局（以下简称余杭区住建局）不履行法定职责一案，不服杭州市余杭区人民法院（2018）浙0110行初42号行政裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 解本忠向原审法院提起行政诉讼，请求：
一、确认余杭区住建局对解本忠的举报逾期未履行法定查处职责的行为违法。
二、判令余杭区住建局在限定期限内对解本忠的举报履行法定查处职责并将查处结果书面告知解本忠。
三、本案诉讼费由余杭区住建局承担。 原审法院
经审理查明：2010年9月14日，解本忠户的户主洪志富签订了《征用集体所有土地房屋拆迁补偿安置协议书》，安置人口包括解本忠。2015年1月14日，解本忠户选中西溪北苑高层99-2-902房屋、84-1-603房屋、41-1-801房屋、55-1-801房屋、55-1-1101房屋。2017年9月26日，解本忠以来信方式向余杭区住建局和杭州市规划局余杭规划分局举报西溪北苑西区三期二标段工程存在未取得规划核实确认书的情形下组织相关单位进行该工程的竣工验收，西溪北苑北区工程同样存在类似违法行为，请求予以查处。2017年11月3日，余杭区住建局作出《告知书》，告知如下“《举报信》主要反映西溪北苑西区未取得建设工程规划核实确认书的情况下组织相关单位进行工程竣工验收，这一行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》、《浙江省城乡规划条例》等规划法律法规中相关规定。依照《浙江省城乡规划条例》相关规定，建设单位或者个人未取得建设工程规划核实确认组织建设工程竣工验收的，是由城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期改正，因此该件我单位已转交规划相关主管部门。”另查明，解本忠在一审庭审中提出，其举报的违法行为具体指的是“五常街道农民多层公寓建设管理中心在建设西溪北苑北区工程过程中存在未取得建设工程规划核实确认书、未进行分户验收并验收合格的情况下，就对该工程组织竣工验收。”要求余杭区住建局依照法律规定对解本忠举报的上述违法行为进行查处。 原审法院认为：
一、解本忠要求余杭区住建局履行查处未取得建设工程规划核实确认书径行组织竣工验收的法定职责。根据《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第五条第一款、第六条第（二）项规定，省、市、县人民政府领导和协调城市管理相对集中行政处罚权工作；执法部门根据国务院或者省人民政府批准，履行依照城乡规划管理方面法律、法规、规章的规定，对违反规划管理规定的部分行为实施行政处罚的基本职责。《杭州市城乡规划条例》第四十八条第二款规定，本条例规定由市、县（市）人民政府城乡规划主管部门实施的行政处罚，属于经国务院或者省人民政府批准的城市管理相对集中行政处罚权范围的，由城市管理行政执法机关负责实施。《杭州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》第七条第（二）项规定，城市管理行政执法机关行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。杭州市人民政府下发《关于将部分城市管理行政处罚权划归城市管理行政执法局行使的通知》（杭政发〔2001〕187号），将城市规划方面的法律、法规、规章规定的全部行政处罚权划归城市管理行政执法部门实施。本案中，解本忠以递交书面《举报信》举报“作为建设单位的余杭区五常街道办事处在未取得规划核实确认书的情形下组织相关单位进行该工程（西溪北苑西区三期二标工程）的竣工验收，西溪北苑北区工程同样出现类似违法行为。该行为明显违反了《中华人民共和国城乡规划法》……建设单位余杭区五常街道办事处以上行为不但违反了国家的法律法规更侵害了举报人的合法权益”，要求“责任部门能够依法对其予以查处”。《浙江省城乡规划条例》第六十三条规定，对未取得建设工程规划核实确认书的组织竣工验收行为应予以查处，但该请求事项涉及的职权已经划归城市管理行政执法部门实施，不属余杭区住建局的法定职责范围，故解本忠诉称的该履职事项并非余杭区住建局的法定职责范围，对该部分请求应予驳回。
二、解本忠要求余杭区住建局履行查处未进行分户验收并验收合格径行组织竣工验收的法定职责。因解本忠并未提供其向余杭区住建局提出该履职申请的确凿证据，故对解本忠主张的该部分请求应予驳回。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第（十）项、第九十三条之规定，裁定驳回解本忠的起诉。案件受理费50元，予以退还。 上诉人解本忠上诉称：依据《建设工程质量管理条例》第四十九条、《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》第三条、第八条等规定，对上诉人举报的违法行为进行查处属于被上诉人的法定职责。一审庭审中被上诉人对上诉人举报的违法行为的查处是否属于其法定职责予以肯定。一审法院认为上诉人举报要求查处的内容已划归城市管理行政执法部门以及将被上诉人于2017年11月3日作出的《告知书》认定为对西溪北苑北区违法行为履职的答复属于认定事实不清。被上诉人以《告知书》告知上诉人已转交规划相关部门主管部门，但至今未提交相关证据证明其已依法履行移送职责。上诉人从未要求法院判令被上诉人履行查处未进行分户验收并验收合格径行组织竣工验收的法定职责。上诉人向被上诉人提交举报信，被上诉人在收到后既未作出受理的决定，亦未作出不受理的决定，应视为其已受理上诉人的申请，但迟至今日仍未开展任何查处程序，也未给上诉人任何处理答复，属逾期未履行法定查处职责。一审法院认定事实不清，适用法律错误。综上，请求：1、撤销杭州市余杭区人民法院于2018年9月1日作出的（2018）浙0110行初42号行政裁定，并依法改判或发回重审；2、由被上诉人承担本案诉讼费用。
本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十三条第二款规定“人民法院经审理认为原告所请求履行的法定职责或者给付义务明显不属于行政机关权限范围的，可以裁定驳回起诉。”根据上述规定，原告请求履行的系何种职责和被申请行政机关是否具备相应的法定职责是人民法院受理履行职责之诉时所应审查的内容。本案中，上诉人以来信方式向被上诉人进行举报，认为建设单位存在未取得建设工程规划核实确认书组织案涉工程竣工验收的行为，要求被上诉人予以查处，其认为被上诉人未履行查处职责继而提起本案诉讼，由此可知，本案上诉人请求判令被上诉人履行的系对建设单位未取得建设工程规划核实确认书组织案涉工程竣工验收的行为进行查处的职责。根据《浙江省城乡规划条例》第六十三条、《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第六条第（二）项和《杭州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》第七条第（二）项的规定，对建设单位或者个人未取得建设工程规划核实确认书组织建设工程竣工验收行为进行查处的职责原属于城市、县人民政府城乡规划主管部门，基于城市管理行政执法部门集中行使城乡规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权的规定，现该查处职责已属于城市管理行政执法部门。本案被上诉人并非城乡规划主管部门，亦非城市管理行政执法部门，故其不具有对建设单位或者个人未取得建设工程规划核实确认书组织建设工程竣工验收行为进行查处的法定职责，上诉人要求被上诉人履行该职责于法无据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第七十条规定“起诉状副本送达被告后，原告提出新的诉讼请求的，人民法院不予准许，但有正当理由的除外。”上诉人提起本案诉讼，系请求判令被上诉人履行对建设单位未取得建设工程规划核实确认书组织案涉工程竣工验收的行为进行查处的职责，其于一审庭审中提出要求被上诉人履行对建设单位未进行分户验收并验收合格组织案涉工程竣工验收的行为进行查处的职责已超出其诉讼请求的范围。原审法院对超出诉讼请求范围的请求予以审查存在不当，本院予以指正。上诉人如要求被上诉人履行对建设单位未进行分户验收并验收合格组织案涉工程竣工验收的行为进行查处的职责，应另寻救济。 综上，上诉人提起本案履行职责之诉不符合行政诉讼的起诉条件，原审法院裁定驳回上诉人的起诉并无不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，
裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。
审判长 秦 方
审判员 王银江
审判员 李希芝
二〇一九年一月十日
法官助理李惠娴
书记员叶嘉 附： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。