河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫02民终3701号
上诉人（一审被告）：杜本运，男，1965年7月15日生，汉族，住河南省通许县。
委托诉讼代理人：张玉柱，河南荣勋律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被
上诉人（一审原告）:桂勇昌，男，1986年5月19日生，汉族，住四川省宣汉县。
委托诉讼代理人：高亚楠，河南程功律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被
上诉人（一审被告）：河南永兴建筑工程有限公司，住所地开封市汉兴路（西段）。
法定代表人：王殿营，董事长。
被
上诉人（一审被告）：蔡玉成，男，1960年11月18日生，汉族，住河南省通许县。
被
上诉人（一审被告）：覃玉丰，男，1960年7月3日生，汉族，住四川省宣汉县。
上诉人杜本运因与被上诉人桂勇昌、蔡玉成、覃玉丰、河南永兴建筑工程有限公司（以下简称永兴建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省通许县人民法院（以下简称一审法院）（2018）豫0222民初2189号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。杜本运上诉请求：请求二审法院撤销一审法院（2018）豫0222民初2189号民事判决并依法改判驳回桂勇昌的诉讼请求。事实与理由：1、本案杜本运已经完成了举证责任，即对其桂勇昌已经支付工程款1958358元与案涉工程的总造价、欠款数额等案件事实进行了充分举证，本案案件事实是清楚的，证据是充分的。依据2016年8月8日双方签署的《建筑施工合同》，桂勇昌应承担铲车费用、牧原公司罚款40000元、维修材料费用77898元、筛沙款8840元、合同约定一级电箱一下的费用28916元、质保金等其他费用437785元。在不涉及工程逾期违约金等上诉人无力承担的部分的情况下，杜本运不但不应再给付桂勇昌任何工程款，反而是桂勇昌应当将不当得利予以返还并且对杜本运造成的损失予以赔偿。2、一审法院以建设工程合同无效发包为论证焦点得出“杜本运、覃玉丰、蔡玉成三人系合伙关系，覃玉丰、蔡玉成以证明人身份在与桂勇昌的决算单上署名确认，故该决算单对合伙人之一的杜本运亦产生法律效力”与事实不符。桂勇昌与覃玉丰、蔡玉成系赴河南打工的四川老乡，二者家庭住址一致且具有亲属关系，三人有串通的可能。桂勇昌答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。永兴建筑公司答辩称，一审判决认定事实不清，杜本运的上诉请求应予以支持。覃玉丰、蔡玉成未到庭答辩，庭后亦未提交书面答辩意见。桂勇昌向一审法院提出诉讼请求：请求判令杜本运、蔡玉成、覃玉丰、永兴建筑公司支付桂勇昌剩余工程款153488元。一审法院认定事实，2016年4月10日，永兴建筑公司与通许牧原农牧有限公司（以下简称牧原农牧公司）签订建设工程施工合同，约定永兴建筑公司以包工、包料的总承包方式承包牧原农牧公司通许八段4标段猪舍及附属工程。2016年4月12日，杜本运向永兴建筑公司出具工程负责人承诺书，承诺书载明永兴建筑公司提留1%工程款作为管理费用,工程施工过程中的事故由杜本运负担，永兴建筑公司拨付的工程款，保证优先支付农民工工资及建筑工程材料款。2016年6月16日，杜本运、覃玉丰、蔡玉成签订建筑工程合伙经营协议书，协议约定杜本运、覃玉丰、蔡玉成联合经营通许八场四标工程，覃玉丰占股47%，杜本运占股33%，蔡玉成占股20%。2016年8月8日，杜本运、覃玉丰、蔡玉成与桂勇昌签订建筑工程施工承包合同，合同约定杜本运、覃玉丰、蔡玉成将通许牧原练城乡常庄村八场4标段猪舍工程以包工不包料的方式转包给桂勇昌，合同工期自2016年6月25日起至2016年9月9日，承包价格按猪舍的建筑面积每平方米90元结算。2017年1月21日，杜本运、覃玉丰、蔡玉成与桂勇昌签订通许牧原八场四标劳务承包合同，合同约定转包价格由原定的90元／㎡增至100元／㎡,铲车租赁费用由桂勇昌负担三个月（每个月为11000元）。2018年2月4日，经结算，桂勇昌的工程款为2104589元，覃玉丰、蔡玉成以证明人身份在决算清单签字确认。现杜本运、覃玉丰、蔡玉成、永兴建筑公司已支付桂勇昌工程款1951101元（大部分工程款系由永兴建筑公司直接转账支付给桂勇昌），尚欠153488元工程款。现工程已结束，发包人已投入使用。为此桂勇昌诉至一审法院请求判令四被告支付桂勇昌剩余工程款153488元，并承担本案诉讼费。
本院认为，桂勇昌与杜本运、覃玉丰、蔡玉成签订的建筑工程施工承包合同，实际应为建设工程施工合同。本案中，永兴建筑公司从牧原农牧公司承包工程后，让杜本运为其出具工程负责人承诺书，并备案了杜本运、覃玉丰、蔡玉成三人签订的合伙经营协议书，双方虽然未签订合同，但从承诺书及杜本运、覃玉丰、蔡玉成三人的合伙协议书的内容上来看，永兴建筑公司实际是在提取一部分费用后，将该工程转包给没有相应资质条件的杜本运、覃玉丰、蔡玉成。杜本运、覃玉丰、蔡玉成在从永兴建筑公司手中承包涉案工程后，又将该工程分包给没有相应资质条件的实际施工人桂勇昌，永兴建筑公司和杜本运、覃玉丰、蔡玉成三人的转包行为违反了法律的禁止性规定，均应属无效。合同虽然无效，但桂勇昌作为实际施工人有权就其已完成的工程量要求杜本运、覃玉丰、蔡玉成支付相应的工程款。杜本运、覃玉丰、蔡玉成三人系合伙关系，蔡玉成、覃玉丰以证明人身份在与桂勇昌的决算清单上署名确认，故该决算清单对合伙人之一的杜本运亦产生法律效力。根据双方的决算及发包人对涉案工程已经投入使用的实际情况，杜本运、覃玉丰、蔡玉成应支付桂勇昌工程款2104589元，扣除已支付工程款1951101元及桂勇昌应负担的铲车租赁费33000元，还应支付工程款120488元。桂勇昌主张铲车租赁费已由其支付，未提供充分证据予以证明，对此不予支持。杜本运辩称已给付工程款1958358元，但未提交有力证据相佐证，不予采信，关于已付工程款应以桂勇昌认可的数额1951101元为准。永兴建筑公司将该该工程转包给没有相应资质条件的杜本运、覃玉丰、蔡玉成，存在违法及管理混乱的情况，且大部分工程款都是由其直接支付给桂勇昌，结合本案的实际情况及相关法律规定，其应与杜本运、覃玉丰、蔡玉成承担连带给付责任。一审法院判决：
一、杜本运、覃玉丰、蔡玉成于判决书生效之日起十日内支付桂勇昌工程款120488元；
二、河南永兴建筑工程有限公司对上述工程款承担连带给付责任。若未按判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取1685元，保全费1287元，由杜本运、覃玉丰、蔡玉成、河南永兴建筑工程有限公司承担。二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院
经审理查明的事实与一审法院审理查明的基本事实一致。
本院认为，杜本运、覃玉丰、蔡玉成以包工包料的方式合伙承揽了永兴建筑公司承包的牧原农牧公司通许牧原八场4标工程，后杜本运、覃玉丰、蔡玉成将该工程的劳务部分分包给了桂勇昌。经最终结算覃玉丰、蔡玉成认可应给付桂勇昌劳务工程款为2104589元，该最终结算数额对另一合伙人杜本运具有约束力。对于杜本运、覃玉丰、蔡玉成已支付桂勇昌的工程款，杜本运上诉认为已支付1958358元，证据不充分。对于杜本运上诉认为桂勇昌应承担的费用437785元，除桂勇昌应承担三个月铲车费用各方有约定外，其他均无约定，桂勇昌亦不认可，本院不予支持。杜本运的其他上诉请求，无事实与法律依据，本院亦不予支持。综上所述，杜本运的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3370元，由杜本运承担。本判决为终审判决。
审判长 王 荟
审判员 李新广
审判员 张 震
二〇一九年一月十一日
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