呼和浩特市新城区人民法院刑事判决书（2018）内0102刑初126号公诉机关呼和浩特市新城区人民检察院。被告人樊某，男，出生于四川省成都巿，大学本科文化，无固定职业，户籍所在地四川省。因涉嫌犯诈骗罪于2017年7月29日临时寄押于成都市看守所。2017年8月8日被刑事拘留，同年8月18日被逮捕。现羁押于呼和浩特巿第一看守所。辩护人何琴、魏志刚。呼和浩特市新城区人民检察院以新城院公诉刑诉〔2018〕108号起诉书指控被告人樊某犯诈骗罪，于2018年5月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。呼和浩特市新城区人民检察院指派检察员董某出庭支持公诉，被告人樊某及其辩护人何琴、魏志刚到庭参加诉讼。现已审理终结。呼和浩特市新城区人民检察院起诉书指控：2012年7月份，被害人王某、包某、赵某准备在四川成都巿青羊区八宝街国信大厦外墙，挂一块LED户外广告屏，但没有相关手续。杜某（另案处理）以能帮被害人王某、包某、赵某办理四川省成都巿青羊区八宝街国信大厦外墙LED户外广告屏审批手续为由，于2012年7月16日、7月I7日、7月18日，在四川省成都巿青羊区先后以办事费、给请托人好处费等理由，分三笔向被害人王某等人索要人民币共计人民币45万元。后杜某通过濮某1认识被告人樊某，被告人樊某承诺可以办理该广告屏手续。2012年8月10日，杜某又以需要办事费为由，向被害人王某等人索要人民币150万元。被告人樊某与杜某商议办理广告屏手续需要人民币100万元，二人商议将人民币100万元交由濮某1保管。后杜某给被告人樊某人民币5万元作为前期劳务费，2012年10月24日存入濮某1账户人民币95万元。被告人樊某以需要跑关系为由，由濮某1转账给被告人樊某人民币20万元。被害人王某等人多次找被告人樊某询问手续的事，被告人樊某均以各种理由推脱被害人。2014年6月，被害人王某等人得知，四川省成都巿自2007年起已经暂停审批非公共载体户外广告。后被害人多次向被告人樊某索要办事费，被告人樊某退还人民币21万元，剩余款项经多次催要未退还。
公诉机关针对上述指控，向法庭出示了书证、证人证言、被害人陈述及被告人的供述与辩解等证据。据此认为，被告人樊某以非法占有为目的，虛构事实，骗取他人钱款人民币79万元，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。提起公诉，请依法判处。
被告人樊某对公诉机关所指控的犯罪事实和罪名有异议，认为其行为不构成犯罪。其辩护人针对公诉机关的指控，向法庭提供了樊某妻子钟碧华给濮某1财务王幼平转款5万元凭证、承诺书及LED广告屏等证据。其辩护意见为，一、樊某没有向报案人虚构事实。1、樊某在报案人所述财物（钱款）被骗前与报案人没有任何联系和按触；2、樊某没有因其行为使报案人产生错误认识,并作出财产处分（向杜某转款）。
二、樊某没有收取过报案人任何财物（钱款），也没有占有报案人钱款主观故意和事实占有报案人钱款。1、樊某没从报案人处收取过钱款；2、樊某没有主观占有任何款项的意思；3在退款协议和承诺签字不能说明樊某占有了报案人钱款。
三、因樊某与另一嫌疑人杜某不是共同犯罪，故樊某对王某等报案人未构成诈骗犯罪。
四、本案管辖存在问题，根据规定，应当由犯罪行为地和结果地管辖。据前述，樊某与杜某不是共同犯罪，樊某在杜某收取案涉100万元前没有见过报案人，向报案人虛构事实无从说起，即使认为樊某向杜某虚构了事实而构成诈骗，樊某向杜某虚构事实的行为地在成都，杜某向濮某1转款也在成都，根据法律规定，应当移送成都市有管辖权的公安机关侦査；
五、从犯罪构成和犯罪特征看，樊某不构成诈骗犯罪。
六、据前所述，樊某帮忙办广告牌与杜某的是否诈骗（收款行为）没有关系，首先，杜某完成收款与樊某没有关系；其次樊某只是帮忙，如成功才收款，不成功不收取任何款项。事实上，樊某也多次与报案人达成退款协议并退还了自己从濮某1处借支收取的20万元（实际退还21万）。因此，樊某没有以非法占有为目的主观故意，依法应宣告无罪。
经审理查明，2012年7月份，被害人王某、包某、赵某准备在四川成都巿青羊区八宝街国信大厦外墙，挂一块LED户外广告屏，但没有相关手续。杜某（另案处理）以能帮被害人王某、包某、赵某办理四川省成都巿青羊区八宝街国信大厦外墙LED户外广告屏审批手续为由，于2012年7月16日、7月I7日、7月18日，在四川省成都巿青羊区先后以办事费、给请托人好处费等理由，分三笔向被害人王某等人索要人民币共计人民币45万元。后杜某通过濮某1认识被告人樊某，被告人樊某承诺可以办理该广告屏手续。2012年8月10日，杜某又以需要办事费为由，向被害人王某等人索要人民币150万元。被告人樊某与杜某商议办理广告屏手续需要人民币100万元，二人商议将人民币100万元交由濮某1保管。后杜某于2012年8月21日转给被告人樊某人民币5万元，同年8月27日被告人樊某将此款转回王幼平处。2012年10月24日存入濮某1账户人民币95万元。2012年11月15日，被告人樊某以所谓需要跑关系为由，向濮某1提出需要20万元，濮遂将上述款项转至被告人樊某处。后被害人王某等人多次找被告人樊某询问手续的事，被告人樊某均以各种理由推脱被害人。2014年6月，被害人王某等人得知，四川省成都巿自2007年起已经暂停审批非公共载体户外广告。后被害人多次向被告人樊某索要办事费，被告人樊某退还人民币21万元。上述事实，有下列经庭审质证、辩证的证据予以证实：1、被害人王某、包某、赵某的报案材料及陈述，证实2012年初，王某、包某、赵某到成都后，对LED广告业务产生兴趣，通过他人结识自称有此方面经验和门路的杜某，杜某称能给他们办理全部合法手续，但必须先行支付好处费。他们就于2012年7月16日、17日、18日、8月10日，以现金、网上银行转账等方式总计支付给杜某195万元。2014年6月12日与杜某、樊某补签委托代办手续约定截止2014年10月30日如未能办理下来合法手续，将无条件退还。2014年11月5日，三人前往成都市城市管理局咨询，得知此项业务早已停止办理，任何人根本不可能办理下来审批手续，才发现上当受骗，催促杜某分两次还款25万元，樊某还款21万元，余款149万元至今未还的事实；2、证人杜某的证言，证实内蒙古的王某、包某、赵某委托其找人办电子广告屏的事宜，一共收了三人的195万元，45万元是其与内蒙古的三人商定的。同时证实他们三人让我找关系，其个人没有能力办成此事，其就问了濮某1，他就找了樊某。2012年夏天，在成都青羊区一茶楼里，有濮某1、樊某三人，樊某说能办广告屏的事，提出120万元，杜某表示其中100万元先押在濮某1那，20万元在手续拿下来再出，30万元是她的。其将50万元留在自己那，95万元转给濮某1，给樊某转款5万元的事实；3、证人濮某1的证言，证实杜某问他在成都市办理广告屏的事，其找到樊某，樊表示能办，后杜某说樊某要100万元，因不放心就先打到他那，杜于2012年10月24日给其打了95万元，5万元杜说给樊某。过了半年，樊某找到他说，手续肯定能办成，他就给樊某转了20万元的事实；4、证人张某（四川晨宇物业管理有限公司客服经理）的证言，证实法人为包兴安的成都久晟众联文化传播有限公司向其提供了其公司营业执照及LED平面效果图，于2012年9月4日与其公司签订了LED场地租赁合同书，但相关审批手续至今没有办下来的事实；5、公安机关情况说明，证实未找到何华章、何德才、王幼平的事实；6、书证成都市规划委员会主任会议纪要及青羊区城市管理局的情况说明，证实自2007年4月起，成都市已经暂停审批非公共载体户外广告的事实；7、成都市青羊区公安消防大队情况说明，证实成都久晟众联文化传播有限公司没有与其达成消防宣传点合作事宜，也无发文公函记录的事实；8、书证委托代办手续备忘录及补充协议，证实成都久晟众联文化传播有限公司与杜某、樊某达成委托二人办理户外广告许可证的代办费用及在规定日期无法实现予以全额退款的事实；9、退款承诺书，证实被告人樊某如不能退款将承担一切法律责任的事实；10、书证银行交易明细清单，证实被害人向杜某转款的时间、金额等，同时证实2012年8月21日杜某向樊某转款5万元的事实；11、钟碧华（被告人樊某妻子）个人汇款凭证，证实2012年8月27日向王幼平转款5万元的事实；12、被告人樊某的供述及辩解，证实2012年夏天，在成都青羊区一茶楼里，经濮某1介绍认识杜某，要办理户外广告许可证，其表示可以问一下。后杜某给其打了5万元，濮某1让其转给濮的会计王幼平，濮也没说什么钱。应该是濮与杜商量的100万元的费用。后与包兴安等人在成都一起时，得知濮收到100万元，就向其要20万元。其问询城管办证大厅的工作人员后找过何德才，也没有批下来，何现已死亡，2014年年底，王某等三人催促下，其写了还款承诺，自己退还21万元的事实；13、其他书证；14、常住人口基本信息，证实被告人樊某具有刑事责任能力。辩护人关于本案管辖的辩护意见，
本院认为，本案适用犯罪地管辖，而被害人被骗广告许可证能办理下来需预先支付所谓办事费用100万元的汇出地为本市新城区，系犯罪行为地，辩护理由不能成立，不予采纳。辩护人关于无罪的辩护意见，
本院认为，另案被告人杜某及证人濮某12证实被告人樊某自称能办理相关手续，而实际上根据现有的证据充分证实的基本事实是，樊某自身没有相应的办理能力，而所谓的通过他人办理也无证据支持，且相关成都市户外广告屏规定也证实其办理具有合法意义上的不可能性，被告人樊某明知自己的行为会发生危害社会的结果，而骗取他人财物，应认定其具有非法占有的主观故意，辩护意见不予采纳。辩护人关于被告人樊某与另案被告人杜某不属于共同犯罪的辩护意见，
本院认为，根据庭审查明的事实和证据，无充足证据证实被告人樊某与另案被告人杜某有事先预谋的主观共同故意，杜某所实施的以能办成广告许可证而无实际能力的情况下，隐瞒事实真相，系故意犯罪，先前部分实施的行为与本案被告人樊某不存在实质因果联系，应由杜某承担责任。但被告人樊某在杜某实施了部分行为之后，基于相互利用的意图，后行为人没有办理能力却继续虚假承诺可以办理，其参与的行为性质，系诈骗行为的一部分，而不是独立的诈骗行为，应以共同犯罪追究其刑事责任，辩护理由不能成立，不予采纳。被告人樊某应承担与其行为具有因果性的部分。关于本案的犯罪数额认定问题，
本院认为，如前所述，被告人樊某应承担与其行为具有因果性的部分，即参与实际取得的20万元，公诉机关所指控被告人樊某诈骗79万元的事实，不能成立，不予支持。综上所述，被告人樊某伙同他人以非法占有为目的，釆取虛构事实的手段，骗取被害人人民币20万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。
公诉机关指控的罪名和部分事实成立，本院予以支持。被告人樊某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且在案发前退还了被害人的经济损失，结合本案的犯罪情节，应减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条之规定，
判决如下：被告人樊某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元（罚金于判决生效后十日内缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年7月29日起至2019年7月28日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向呼和浩特市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 王 兵
审 判 员 李**娟
人民陪审员 王 晔
二〇一九年一月十一日
书 记 员 武红霞附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 关注公众号“”