湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂11民终2464号
上诉人（原审被告）：湖北龙懿建设有限公司。住所地：湖北省武汉市新洲区仓埠街武滨北路。
法定代表人：邓臣连，总经理。
委托诉讼代理人：荣煦翔，湖北溪渡律师事务所律师。
委托诉讼代理人：肖晓，湖北溪渡律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：梅凯，男，1988年8月5日出生，汉族，住湖北省麻城市。
委托诉讼代理人：李世先，湖北诚信联合律师事务所律师。
上诉人湖北龙懿建设有限公司（以下简称龙懿公司）因与被上诉人梅凯装饰装修合同纠纷一案，不服湖北省麻城市人民法院（2018）鄂1181民初764号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。龙懿公司上诉请求：依法改判。事实和理由：
一、（2016）鄂1181民初547号调解书未载明龙懿公司认可郑仲成是项目部的实际施工人或负责人，龙懿公司在该调解案中也从未认可郑仲成系项目部的实际施工人。龙懿公司当时迫于尽快解除被冻结银行存款需要，迫于无奈才签订调解书。故一审依据该调解书认定郑仲成系项目负责人的事实错误。且在一审中，龙懿公司补充提交了案涉项目的建设工程施工合同（复印件），证明承包人代表为徐伙胜，并非一审认定的张三定。但一审未对该施工合同进行质证，也未向龙懿公司核实该施工合同的真实性。故一审仅根据调查的麻城市公共资源管理局备案合同推断张三定系项目承包人代表的事实错误。
二、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定及承包合同“工程完工”付至95%的约定，95%工程款的应付款及利息可以适用工程竣工日期给付，但是剩余5%工程款并未约定付款时间，结合案涉建设工程已交付的事实，该5%工程款及利息的应付款时间适用“建设工程已实际交付的，为交付之日”的规定，以交付之日为计息起始日。而一审并未查明工程交付之日，却判决以竣工验收之日代替工程交付之日，对下欠的工程款从2015年3月1日起计息显属适用法律错误。梅凯答辩称，一审认定项目承包人代表是张三定及认定郑仲成是实际施工人的事实清楚，确认工程竣工验收是2015年2月，并判决从2015年3月1日起计算拖欠工程款利息符合法律规定。请求驳回上诉，维持原判。梅凯向一审法院起诉请求：依法判龙懿公司向梅凯支付下欠的建筑水电工程款20万元，并按照银行同期贷款利率支付迟延履行金；由龙懿公司承担案件全部诉讼费用。一审法院认定事实：2014年3月26日，龙懿公司（原名称为武汉新胜建筑安装工程有限公司）福田第一城项目部作为合同甲方与作为乙方的梅凯签订了《建筑水电工程承包合同》一份。该合同约定由乙方（梅凯）承包甲方位于麻城福田河镇新农村建设工程（项目名称为兴远福田第一城）的水电安装、预埋，一切辅材由乙方承担；承包方式为包工，包括生活区、主道水电维修；价格为17元／平方米；付款方式为封顶后付乙方60％，工程完工后付乙方95％。合同签订后，梅凯对龙懿公司承建的兴远福田第一城的25—28号楼水电安装工程进行了施工，期间，龙懿公司向梅凯支付了工程款46676元。2015年2月，该项目进行了验收。2015年8月20日，龙懿公司任命的兴远福田第一城项目承包人代表张三定及项目部工作人员阮春香与梅凯就梅凯承包的水电施工的25-28号楼建筑面积进行了结算。2016年元月29日，项目部的实际施工人郑仲成在结算单上签字确认。但龙懿公司认为进行结算的工作人员没有获得公司的授权，无权对外进行结算，对该结算行为不予认可。诉讼中，龙懿公司表示愿意与梅凯再进行结算，但一直未与梅凯结算。经梅凯申请，一审法院依法定程序对外委托湖北麻城致远建设工程造价咨询有限公司，对双方讼争的水电安装工程的建筑面积进行鉴定，鉴定结论为兴远福田第一城25-28号楼水电施工的总建筑面积为14374.36平方米。梅凯为此支付了鉴定费用2000元。一审法院认为，梅凯与龙懿公司之间签订的《建筑水电工程承包合同》系双方真实意思表示，未违反国家法律强制性的规定，亦未损害国家、集体和第三人的利益及社会公共利益，故双方订立的该承包合同合法有效，对合同双方均具有约束力。梅凯按合同的约定履行了水电施工的义务，工程验收合格后，龙懿公司就应依照合同约定与梅凯进行结算并支付下欠工程款。但龙懿公司在否认其项目部的工作人员的结算行为后，既不与梅凯重新进行结算，也不支付工程款，依法应承担违约责任。故对梅凯要求龙懿公司支付下欠的建筑水电工程款并按照银行同期贷款利率支付迟延履行金的诉请予以支持。梅凯施工的建筑面积经鉴定为14374.36平方米，按照合同约定的单价17元/平方米进行计算，工程款总额应为244364.12元，减去龙懿公司已经支付的46676元，龙懿公司还下欠梅凯的工程款197688.12元未付。由于该工程在2015年2月就已验收，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，龙懿公司下欠梅凯的工程款应从2015年3月1日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的标准开始计算利息；梅凯因鉴定支出的鉴定费用2000元，依法应由龙懿公司负担。对于龙懿公司主张鉴定结论的面积是否是梅凯所完成的面积，梅凯应提交其他证据进行证实，否则该报告中的面积并不能作为定案依据的意见。因讼争的兴远福田第一城的水电施工工程，双方均确认系梅凯施工，龙懿公司认为鉴定结论中的建筑面积并非梅凯全部施工完成，该举证责任应该在龙懿公司而非梅凯。而龙懿公司未向法院提交证据证明鉴定报告中的建筑面积有他人施工完成的部分，因此可以认定鉴定报告书中的建筑面积系梅凯施工完成，对龙懿公司的该意见不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：
一、湖北龙懿建设有限公司于判决生效后十日内向梅凯支付下欠的水电施工工程款197688.12元，并自2015年3月1日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的标准计算利息至判决确定的付款之日止；
二、湖北龙懿建设有限公司于判决生效后十日内向梅凯支付鉴定费2000元；
三、驳回梅凯的其他诉讼请求。二审中，双方当事人均未提交新证据。另，龙懿公司上诉提出一审对其在庭审后提交的载明发包人为湖北兴远房地产开发有限公司与承包人为武汉新胜建筑安装工程有限公司、签订时间为2014年3月8日的协议书，未予质证。二审组织双方当事人对该份协议书进行质证。龙懿公司提交该份协议书拟证明其与湖北兴远房地产开发有限公司履行的是该份协议，承包人代表为徐伙胜，并非一审认定的张三定。经质证，梅凯对龙懿公司提交的该协议书的真实性、关联性和证明目的均有异议，认为与本案无关，不能达到其证明目的。
本院认为，龙懿公司提交的该份协议书不能证明其与湖北兴远房地产开发有限公司履行的是该份协议，不能达到其证明目的，亦不能确定其真实性，本院依法不予采信。
经审理查明，一审在麻城市公共资源交易监督管理局调取的发包人为湖北兴远房地产开发有限公司与承包人为武汉新胜建筑安装工程有限公司签订的协议书，载明工程名称为兴远.福田第一城，作为委托代理人签名的为郑仲成，承包人代表为张三定，与梅凯在一审庭审中提交的湖北兴远房地产开发有限公司与武汉新胜建筑安装工程有限公司签订的协议书一致。龙懿公司在一审庭审中陈述郑仲成受公司委托负责签订合同及负责现场施工。其他查明的事实与一审查明的一致。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。一审法院在麻城市公共资源交易监督管理局调取的发包人为湖北兴远房地产开发有限公司与承包人为武汉新胜建筑安装工程有限公司签订的协议书中载明承包人代表为张三定，与梅凯在一审庭审中提交的协议书一致。而龙懿公司反驳认为承包代表人实际为徐伙胜，并提供了载明承包人代表为徐伙胜的协议书，但龙懿公司未提供证据证明该协议已得到实际履行。故一审依据在麻城市公共资源交易监督管理局调取的协议书认定承包人为张三定并无不当。龙懿公司在一审庭审中陈述郑仲成受公司委托负责签订合同及负责现场施工，一审据此认定郑仲成为项目实际施工人并无不当。龙懿公司认为梅凯提交的结算单上进行结算的工作人员没有公司授权，无权对外进行结算，对该结算行为不予认可。但龙懿公司既不与梅凯重新进行结算，也不支付工程款，依法应承担逾期付款的违约责任。因双方在2015年2月就已对工程进行验收，且龙懿公司亦未提供证据证实工程具体交付日期，故一审依据工程造价鉴定结论判决龙懿公司向梅凯支付下欠工程款，并从2015年3月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算利息，符合法律规定。龙懿公司上诉称一审认定事实不清，利息计算适用法律错误的理由不成立，本院不予支持。综上所述，龙懿公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4330元，由湖北龙懿建设有限公司负担。本判决为终审判决。
审判长 吴 刚
审判员 张汉梅
审判员 刘 丹
二〇一九年一月十一日
法官助理徐慧
书记员鲍学武 更多数据：