浙江省金华市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）浙07刑终1225号 原公诉机关浙江省金华市婺城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）乙海波，男，1971年5月17日出生于安徽省濉溪县，汉族，半文盲，家住濉溪县。2018年9月27日因本案被逮捕。现押于金华市看守所。 辩护人胡君敏，浙江十全律师事务所律师。 原审被告人张学，女，1988年9月12日出生于安徽省无为县，汉族，初中文化，家住无为县。2018年9月25日因本案被逮捕，同日变更强制措施为取保候审，2018年11月19日被逮捕。现押于金华市看守所。 原审被告人李苗苗，女，1994年8月28日出生于安徽省蒙城县，汉族，小学文化，家住蒙城县。2018年9月25日因本案被逮捕。现押于金华市看守所。 浙江省金华市婺城区人民法院审理金华市婺城区人民检察院指控被告人乙海波、张学、李苗苗犯诈骗罪一案，于2018年11月19日作出（2018）浙0702刑初938号刑事判决。
被告人乙海波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2012年4、5月份，段某1、段某2、焦某、董某（均另案处理）四人经过事先商议，共同成立杭州市广全商务信息咨询有限公司，以骗取他人财物获取巨额利润为目的，选择治疗中老年人多发的前列腺疾病的药品为主要经营内容，进购由大连水产药业有限公司生产并由陕西鑫泰药业总经销的蛾苓丸等药品，招聘话务员，段某2对话务员进行培训，由话务员冒充杭州健康指导中心医生等，打电话给患者，通过虚构机构及身份、捏造事实、夸大产品功效等方式使消费者产生错误认识，再将成本低廉的药品高价推销给消费者，骗取他人钱财。段某1又陆续成立杭州仕聚贸易有限公司、杭州耀翔商务咨询有限公司、杭州前康健康管理咨询有限公司、杭州鼎益健康管理咨询有限公司、南昌博康健康咨询服务有限公司杭州分公司。段某1虽注册成立了上述多家公司，但实际上是作为一个整体从事药品销售活动。因上述公司均没有药品经营资质，在2012年6月至2015年11月26日期间，段某1又陆续收购、成立了具有药品经营资质的杭州鼎泰大药房有限公司、杭州三康大药房有限公司、上海市浦东新区汉永药房、常州天泽大药房有限公司、济南博康大药房有限公司、南昌博康健康咨询服务有限公司，并以上述公司、药房的名义购买、销售药品，同时在药房附近租有仓库，用于存放药品及发货。具体手段为：先由董某负责的广告部编辑、印刷夸大宣传药品的《天蚕与前列腺》等书籍，并在报纸、刊物、电视等媒体上刊登免费赠书的广告，以此来收集领书人的信息，再由话务部拨打领书人所留的电话进行推销。公司成立初期就聘请陈某3负责话务部销售，陈某3制定和逐步改进迎合患病老年人心理的“七步法”推销诈骗话术（一是药品原理拉动，二是举例子拉动，三是权威拉动，四是感情拉动，五是以退为进，六是恐吓法，七是商品对比法和群众心理），同时人事部门聘用被告人张学、李苗苗、乙海波等文化层次底下，不具有医学、健康咨询方面专业知识的社会人员为话务员，虚构杭州前列腺康复中心等机构、谎称具有医生、健康顾问、健康指导老师等身份，通过夸大受害者病情，恐吓不及时治疗所产生的后果，无限夸大公司产品成分及疗效，虚构产品的治愈率，谎称其产品蛾苓丸已经纳入了国家十二五项目中，享有国家60%补贴等手段引导消费者产生错误认识进而购买产品。被害人决定购买蛾苓丸等药品之后，由话务部将发货的相关信息转给物流部，由物流部负责发货。物流部以药房的名义通过快递公司发货，并委托快递公司代收货款，药品实际从药房附近的仓库发货。被害人服药之后发现没有效果，话务员即以需要延长服药时间为由，欺骗被害人继续购买、服用蛾苓丸等药品。因经常有客户向监管部门投诉，段某1等人遂决定经常变更发货地址来逃避检查。为应对“无效退款”的承诺，当有被害人提出退款时，故意设置障碍，后来干脆将“无效退款”的内容从书籍、投诉卡中删除。公司话务员每日达到最低通话时长后便可取得固定工资，另外再根据推销业绩获取不同比例的提成，业绩突出者还可获取不同形式的奖励。 2012年至2016年期间，被告人乙海波在段某1公司期间向被害人推销订单，诈骗金额人民币2525114元；被告人张学在段某1公司期间向被害人推销订单，诈骗金额人民币1730500元；被告人李苗苗在段某1公司期间向被害人推销订单，诈骗金额人民币1311948元。 2018年9月25日，被告人张学、李苗苗被抓获归案；2018年9月27日，被告人乙海波被抓获归案；后均如实供述主要犯罪事实。 据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：
一、被告人乙海波犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币七万元。
二、被告人张学犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四万五千元。
三、被告人李苗苗犯诈骗罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币三万元。
四、各被告人的违法所得予以追缴，返还被害人。 被告人乙海波及其辩护人对原判定性无异议，上诉及辩护提出，被告人乙海波通过招聘进入公司，经过培训按术语销售产品，领取正常工资，在公司属于底层员工，所起作用较小；乙海波受公司蒙蔽走上犯罪道路。请求二审从轻改判，并适用缓刑。
经审理查明，原判认定被告人乙海波、张学、李苗苗犯诈骗罪的事实，有被害人周某、范某、吴某1、李某1、施某、程某、张某1的陈述，证人段某1、段某2、董某、张某2、李某2、陈某1、全某、张某3、吴某2、陈某2、宋某、何某、张某4、马某、唐某、焦某、陈某3、王某的证言，接受证据清单及资料，情况说明，计算机司法鉴定意见书，辨认笔录及照片，员工信息及业绩，归案经过，人口信息等证据证实，被告人乙海波、张学、李苗苗亦有供述在案，所供能与上述证据证明的内容相互印证。上述证据均经一审庭审举证、质证，取证程序合法，内容客观真实，本院予以确认。 针对上诉理由和辩护意见，经查，被告人乙海波的供述，证明其于2014年下半年加入公司隶属话务组，主要工作就是给患者打电话，介绍自己是治疗前列腺的医师，自称为某某主任，先了解患者情况，取得信任后对患者所患病症进行夸大、恐吓，诱导患者购买蛾苓丸，到2016年9月离职为止收入总共有十余万；员工信息及业绩、计算机司法鉴定意见书、情况说明，证明经公司系统统计，被告人乙海波在公司期间完成的收款单数为2542单，金额总计人民币2525114.7元。前述证据足以证明被告人乙海波在公司任职期间，以虚构身份、夸大病情的方式，诱导被害人产生错误认识进而购买药品，骗取被害人财物，具有主观恶性，其参与诈骗的数额特别巨大，原判已根据其在共同犯罪中的从犯地位及坦白情节减轻处罚，所作量刑适当。故被告人乙海波及其辩护人所提上诉理由和辩护意见，均不能成立，本院不予采纳。
本院认为，被告人乙海波、张学、李苗苗与同伙以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。系共同犯罪。被告人乙海波、张学、李苗苗在共同犯罪过程中起次要作用，均系从犯，依法予以减轻处罚。被告人乙海波、张学、李苗苗归案后如实供述犯罪事实，均具有坦白情节，依法予以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。被告人乙海波及其辩护人所提上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，
裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈 曜
审 判 员 周巧慧
审 判 员 唐 骥
二〇一九年一月十一日 代
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