新疆生产建设兵团第九师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）兵09民再3号 再审
申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：新疆华益胜业房地产开发有限公司，统一社会信用代码：9165010008022699XC，住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区西北路**（新疆科学大厦）******。
法定代表人：李泽圣，该公司总经理。
委托诉讼代理人：汪士新，该公司员工。
委托诉讼代理人：徐宝巨，新疆正通律师事务所律师。 被申请人(一审被告、反诉原告，二审上诉人)：四川红叶建设有限公司新疆分公司，统一社会信用代码：916501005802174596，住所，住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市高新技术产业开发区苏州东街**新洲城市花园瑞景苑********div>
法定代表人：包冬吉，该公司经理。
委托诉讼代理人：覃侃，新疆巨臣律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李光辉，男，1970年6月10日出生，住乌鲁木齐市沙依巴克区。 再审申请人新疆华益胜业房地产开发有限公司（以下简称华益公司）因与被申请人四川红叶建设有限公司新疆分公司（以下简称红叶分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团第九师中级人民法院（2016）兵09民终48号民事判决，向新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院（以下简称兵团分院）申请再审。兵团分院于2017年6月12日作出（2017）兵民申133号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人华益公司的委托诉讼代理人汪士新、徐宝巨、被申请人红叶分公司的委托诉讼代理人罗杰（后被申请人撤销代理）、李广辉、覃侃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 华益公司申请再审称，一、双方签订的《建设工程施工协议》属无效合同，而一、二审判决认定合同有效并判决解除，属于适用法律错误。（一）本案《建设工程施工协议》依法必须招标而未招标。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》、《新疆维吾尔自治区工程建设项目招标范围和规模标准规定》及《新疆生产建设兵团工程建设项目招标范围和规模标准规定》之规定，本案所涉合同属于商品交易场所，是法律规定必须进行招标的工程建设项目，但该建设项目没有进行招标程序。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的情形应认定合同无效之规定，再审申请人与被申请人签订的《建设工程施工协议》违反了国家强制性法律规定，属无效合同。（二）承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，罗杰承认自己是该工程的实际负责人，但不能提供其与红叶公司有劳动关系的证据，说明其不是该公司的职工。涉案工程是施工方垫资工程，实际上是罗杰个人投入资金并负责施工，红叶分公司未能举证证明其垫付资金，也未参与工程的施工和管理。据此，足以证明涉案工程是非法转包给罗杰或罗杰挂靠红叶分公司施工的。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，双方签订的《建设工程施工协议》仍属无效的合同。 二、二审判决错误采信红叶分公司提供的付款协议的证明力，导致事实认定错误。（一）付款协议不具有证据的真实性，不能作为认定事实的依据。1、如果按付款协议支付工程款，申请人要在红叶分公司未完成主体工程近一半的情况下，支付给红叶分公司全部工程款，多支付近1100余万元的巨额资金，申请人怎么可能和红叶分公司达成如此荒唐离奇、违背常理的协议。2、付款协议的形成有违常规，协议本身存在明显瑕疵。协议落款处虽然盖有再审申请人的公章，但是公章被打印文字墨迹覆盖，即先盖章后打印不符合行文习惯。同时，协议中主要内容是事先打印，对工程款数额留空，且所有的留空部分均由红叶分公司罗杰填写，协议上仅仅有申请人的公章，连日期留空部分都不予填写，完全不合常规。先盖章后打印，主要内容金额手写，说明红叶分公司在完成协议内容后尚未交再审申请人确认，因再审申请人连日期都未填写，所以不能就此认定双方对协议内容达成了合意。3、付款协议内容存在矛盾与事实不符，红叶分公司不能合理说明。一是签订付款协议的原因并不存在。协议中载明“因甲方未按合同执行资金拨付不到位，导致乙方无法支付大批工人工资及材料商费用，给乙方造成无可估量的不良影响及损失，经双方友好协商……。”而涉案施工合同约定施工资金由乙方红叶公司垫付，合同约定主体封顶申请人才支付主体的80%。在主体封顶后双方签订了封顶拨款方案，方案明确支付人工费300万元，材料款400万元，红叶分公司认可申请人给付了第一笔人工费200万元，材料款400万元的履行期限是2015年11月20日和12月15日。但是，在拨款计划的付款履行期限尚未届满的情况下，双方又匪夷所思的达成了付款协议，协议内容竟然载明申请人未按合同执行资金拨付义务，因合同不到履行期该内容根本不存在。二是涉案工人工资是再审申请人直接发放的，根本不存在无法支付工人工资的情况。三是涉案工程的材料商的费用是红叶公司将债务转给了再审申请人后，再审申请人直接支付的。该款包括在红叶分公司认可的再审申请人支付给其960万元中。而协议却载明未支付材料款。四是付款协议确定的工程量严重失实。涉案工程施工图纸确定的面积为11273.96平方米，在无证据证明工程面积变更设计的情况下，付款协议确定的面积大于设计面积近1000平方米（2210万元÷1800元/㎡），故该协议确定的工程量是虚假的。五是付款协议中以房抵账约定：按1000元/平方米抵账给红叶公司。按照红叶公司主张的欠付1250万元工程款，红叶公司应当拿走12500平方米（12500万元÷1000元/平方米）的商铺，而该工程整个规划施工面积只有11000多平方米，不算再审申请人已经支付的960万元，再将整个工程全部抵账给红叶分公司还不够偿还欠款，这样的结果等于将整个工程给红叶分公司，再付960万元，再审申请人怎么可能答应红叶分公司这样的协议要约？六是工程未经验收，工程质量是否合格尚不明确。此种情况下，申请人不可能完全认可工程全部合格并结算。2、付款协议在形式上不符合工程结算的合同约定。关于工程款结算，双方签订的《建筑工程施工协议》第七条工程决算方式约定，应当提交工程进度款报表、经济签证，由发包方华益房产公司代表、监理单位、签字并加盖工程专用章“方可作为结算依据。”该约定合法有效，双方应当依照约定的条件结算工程款。红叶分公司既然自认付款协议是双方同意解除合同，将工程款做最终的结算，既然是结算行为，就应当依照合同约定去结算。付款协议载明工程量是2210万元，红叶公司应当提交由发包方华益公司代表、监理单位签字并加盖工程专用章的工程进度款报表、经济签证。没有合同约定的结算依据，双方不能凭空算账。而本案付款协议也仅有红叶公司的盖章和华益公司的盖章，缺少华益公司代表、监理单位的签字，合同结算的条件尚未成就，不能作为结算依据。 三、二审法院支持红叶分公司支付违约金的诉讼请求错误。（一）建筑工程施工协议无效。依据《合同法》第五十六条第一款：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”之规定，双方当事人签订的施工协议自始无效，协议中约定的违约责任条款即归于无效，原合同对双方当事人不再具有法律约束力，红叶分公司要求支付违约金没有法律依据。（二）二审法院支持违约金无事实和法律依据。本案关于违约金的比例约定在付款协议中，因付款协议不能作为认定事实的依据，故红叶分公司要求支付违约金没有事实依据。（三）依照付款协议已经不能适用违约金条款。因合同约定1250万元逾期超10日，则给付10%的违约金；逾期超30日则适用以房抵债条款。本案不能给付1250万元超过30日，只能以房抵债，二审判决申请人向红叶分公司支付违约金违反付款协议有关违约金适用条件。 四、本案应当依法驳回红叶分公司的诉讼请求。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条、第十条、第十六条第三款的规定无论涉案合同是无效还是有效解除，给付工程款的前提条件是工程质量合格。如果在工程未经验收的情况下法院判决给付工程款，就等于强行让申请人接受一个质量可能不合格的工程，而工程一旦交付如果存在质量问题申请人的利益将受到侵害，损失将无法挽回。本案审理中，申请人曾提出工程质量鉴定申请，但未得到准许。本案所涉工程的质量是否合格尚不能确定，申请人保留因工程质量不合格造成损失的诉讼权利。即便本案不顾工程质量是否合格强行要求申请人给付工程款，也应当采取实际完成的工程量参照定额计算价款乘以固定总价占全部工程量参照定额计算价款的百分比的方法计付。即：结算价款=固定总价×（实际完成的工程量参照定额计算的价款/全部工程量参照定额计算的价款）。本案中，实际完成的工程量参照定额计算价款与全部工程量参照定额计算的价款的百分比已经评估出结果，即接近53%。工程价款应当是合同约定的主体全部工程的价款×1800元/㎡×53%，而不是工程全部价款×2400元/㎡×53%。理由：第一，双方合同约定将整个工程分为两部分，主体土建施工和装修采取不同的标准计算价款，即主体1800元/㎡，装修600元/㎡，本案应以主体的计价标准和装修的计价标准分别结算工程款。第二，法律对装修工程的范围有明确的规定。《建筑装饰装修工程质量验收标准》规定，建筑装修包含抹灰工程、外墙防水工程、门窗工程、吊顶工程、轻质隔墙工程、饰面板工程、饰面砖工程、幕墙工程、涂饰工程、裱糊与软包工程、细部工程共十一项内容，目前已完工部分的工程全是土建，以上装修工程均未涉及，因此依据《建筑工程施工协议》的规定按工程主体1800元/㎡计算符合法律规定。第三，涉案施工的现状决定了图纸内的工程不包括装修。红叶分公司自认现有已经完成的工程是主体，其主张的工程款也是按主体计价标准计算。而目前已经完成的近53%的工程对图纸中的工程范围全都有涉及，剩下的工程与完成的工程具有同一性，红叶分公司自认53%的工程是主体，那么剩下的工程也是主体，而不能认定有的是主体，有的是装修。第四，红叶分公司应当对图纸范围内的工程包括装修承担举证责任。红叶分公司主张再审申请人给付工程款，其主张权利必须对提供证据加以证明，否则将承担不利后果。 红叶分公司辩称，一、双方签订的《建筑工程施工协议》依法应当有效。涉案工程的投资资金并非国有资金或国际援助资金，而且所承建的私人商铺不属于关系公共利益、公众安全的大型基础设施或公用事业等项目，并非招投标法及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》所规定的必须进行招投标的工程建设项目。 二、根据司法鉴定结论计算的工程造价与《付款协议》约定的价格相近，佐证了《付款协议》的真实有效性。
申请人在再审程序之前曾狡辩称《付款协议》所盖印章是虚假的；在再审听证程序中又承认印章的真实性（只是对《付款协议》手写的金额有异议）；在指令二审法院再审的过程中，申请人又再次矢口否认印章的真实性，直到在被申请人出示了其在国土资源局使用过该公章的证据后才不得已认可印章的真实性。由于双方在兵团分院再审听证过程中，对《付款协议》手写金额的具体核算过程各持一词，又没有直接证据予以证明。兵团分院出于谨慎认为《付款协议》形式上存在瑕疵并作出再审裁定，尚可理解。但本案再审后，经新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心（以下简称司法鉴定中心）鉴定可知涉案工程造价为21965253.28元（1800元/m2×12278m2×（1-12.32%（主体未完工比例））+353288.93元（签证及变更）+2058748.91元（基础）+175584.72元（安装预埋）=21965253.28元）或23787256.63元（1800元/m2×12278m2-900765.93元（主体未完工程）+353288.93元（签证及变更）+2058748.91元（基础）+175584.72元（安装预埋）=23787256.63元），该部分造价尚不包含土地三通一平及土石方工程约300万元前期费用（因该部分鉴定资料被侵占无法提供造成鉴定不能）。司法鉴定算出的工程造价（加上前期费用）比《付款协议》所确认的2210万元工程款略高，证明了《付款协议》系双方在进行工程核算时相互协商妥协的结果，完全符合工程通常做法，佐证了《付款协议》的真实合法性。《付款协议》系双方对已发生的工程款所进行的结算，根据建设工程施工合同司法解释第二条的规定，无论施工合同的效力如何，发、承包双方都应当对工程款进行结算，本案中《付款协议》，即双方在再审申请人未按《封顶拨款计划》付款的情况下对工程款所做的结算，可见《付款协议》具备合法依据，且不存在协议无效的情形。因此，申请人应当按照《付款协议》约定履行付款义务。另外，由于《付款协议》中的违约条款系打印字体，并非手写体，可见双方当事人对违约金的约定都知晓并协商一致，故申请人迟延付款，应当支付相应的违约金。 三、被申请人要求再审申请人华益公司按照《付款协议》的约定支付工程款依法有据。（一）关于工程价款的计算依据。首先，新疆光明证据科学研究司法鉴定所（2018年7月4日，由新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心更名）出具的《函》明确说明，双方对主体范围争议较大，其无法核实，需当事人向法庭举证，由法院根据举证情况对《鉴定意见书》和《函》进行取舍。结合双方提供的《建筑工程施工协议》、《封顶拨款计划》、《付款协议》，均可证明已完工的工程应当按照1800元/㎡单价进行结算，佐证了《付款协议》的真实合理性。其次，如前所述，双方就工程价款进行了结算（《付款协议》），已经明确了具体的工程款金额，无需通过鉴定来确定。再次，由于双方已经进行工程款的结算，被申请人自始至终不同意进行工程造价鉴定。被申请人配合鉴定机构的工作，完全是根据法院的要求所做的工作，不能视为被申请人对鉴定结果的认可。但根据鉴定结果计算出来的工程价格也恰恰印证了双方所签订的《付款协议》上所填写金额的合理性。被申请人认为，人民法院应当尊重双方的意思自治，按照双方达成的《付款协议》确定工程价款。（二）在再审申请人未足额按时支付进度款之前，被申请人有权停工。首先，施工协议中关于垫资的约定，本身就是违反了《建筑法》、《建筑工程质量管理条例》等法律法规的规定，应为无效条款。其次，申请人在合同履行过程中，为了赶工期，主动支付了部分款项，也根本不可能据此就认定是被申请人违反了垫资约定。再次，在合同履行过程中，申请人对工程进度款的支付进行了明确承诺（见《封顶拨款计划》），其承诺在支付300万元之前，工地进入停工状态。申请人在签订《封顶拨款计划》后未按约定支付进度款，因此，在申请人未按时足额支付进度款之前，被申请人有权停工。（三）再审申请人应当向被申请人支付违约金。庭审中，被申请人已经出示证据证明了《付款协议》落款处印章的真实性，该证据的瑕疵问题已经完全解决。《付款协议》中明确约定了20%的违约金条款，而且该违约金条款系打印生成，可见该违约金条款系双方的真实意思表示，该条款依法有效。申请人未按约支付工程款，应当承担相应的违约金。 华益公司向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判令原、被告关于“亚欧金桥”广场的建筑工程合同无效；2、被告承担给原告造成的经济损失100万元；3、本案的诉讼费用、鉴定费、公证费等支出由被告承担。红叶分公司反诉请求：1、判令解除反诉原告与反诉被告之间涉案工程建筑施工合同；2、判令反诉被告向反诉原告支付工程款1250万元；3、判令反诉被告向反诉原告支付违约金250万元；4、判令反诉被告向反诉原告支付现场工人误工费50万元；5、判令反诉被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2014年7月28日，经第九师一六三团招商引资，原告华益公司（甲方）与以四川红叶建设有限公司名义的被告红叶分公司（乙方）签订了《建筑工程施工协议》。该协议约定：甲方将位于第九师一六三团的“亚欧金桥”广场商铺工程，按建筑面积以包干价2400元／㎡（主体为1800元／㎡，装修为600元／㎡）计算，交由乙方垫资承建；开工日期为2014年7月28日，竣工日期为2015年7月27日；主体封顶后，甲方付乙方主体价款的85%，验收后付90%，并约定了装修价款的支付方式和工程结算方式，以及双方的权利义务和违约责任。2015年9月17日，原告和投资方新疆鑫天仕文化传媒有限公司与被告签订一份《兵团第九师亚欧金桥广场项目2015封顶拨款计划》，该计划约定：涉案工程已于2015年9月18日正式封顶，1、2015年10月22日前支付200万元给乙方用于支付部分人工工资；2、2015年10月30日前将剩余100万元人工工资支付给乙方，在此款拨付之前工地进入停工状态；3、2015年11月20日前支付乙方材料款200万元；4、2015年12月15日前再次支付乙方材料款200万元。并约定了违约责任以及该计划与甲乙双方签订的协议具有同等的法律效力。该计划中第一项所确定的200万元人工工资被告红叶分公司认可原告已支付。此后，涉案工程一直处于停工状态。一审法院判决；
一、驳回原告新疆华益胜业房地产开发有限公司的诉讼请求；
二、解除原告新疆华益胜业房地产开发有限公司与被告四川红叶建设有限公司签订的《建设工程施工协议》；
三、驳回被告四川红叶建设有限公司新疆分公司的其它诉讼请求。案件本诉受理费6900元，由原告新疆华益胜业房地产开发有限公司负担。反诉费57400元，由被告四川红叶建设有限公司新疆分公司负担。 红叶分公司不服一审判决，上诉请求：1、依法撤销（2016）兵0902民初78号民事判决第三项，依法发回重审或依法改判被上诉人向上诉人支付工程款1250万元、违约金250万元、现场工人误工费50万元；
一、二审案件诉讼费用由被上诉人负担。二审认定的事实：2014年7月28日，四川红叶建设有限公司（乙方）（以下简称红叶公司）与华益公司（甲方）签订了《建筑工程施工协议》，该协议约定：甲方将位于第九师一六三团的“亚欧金桥”广场商铺工程，按包干价，以建筑面积2400元／㎡（主体为1800元／㎡，装修为600元／㎡）计算，交由乙方垫资承建，开工日期为2014年7月28日，竣工日期为2015年7月27日，主体封顶后，甲方付乙方主体价款的85%，验收后付90%，并约定了装修价款的支付方式和工程结算方式，以及双方的权利义务和违约责任。2015年9月17日，华益公司和投资方新疆鑫天仕文化传媒有限公司与红叶公司签订一份《兵团第九师亚欧金桥广场项目2015封顶拨款计划》，落款处有三方印章和华益公司项目负责人汪仕新签字。该计划约定：涉案工程已于2015年9月18日正式封顶，1、2015年10月22日前支付200万元给乙方用于支付部分人工工资；2、2015年10月30日前将剩余100万元人工工资支付给乙方，在此款拨付之前工地进入停工状态；3、2015年11月20日前支付乙方材料款200万元；4、2015年12月15日前再次支付乙方材料款200万元。并约定了违约责任以及该计划与甲乙双方签订的协议具有同等的法律效力。2015年11月12日华益公司出具了一份给工人补发生活补助费的承诺书。2015年11月16日达成付款协议约定:经甲乙双方友好协商，由甲方按合同约定条款，于两日内对乙方上报的该项目实际完成工程量确定2210万元，甲方分三次付清所欠乙方工程款：1、甲方于2015年11月19日之前支付乙方200万元（发放工资）；2、甲方于2015年11月25日前支付乙方300万元（乙方指定账户）；3、甲方于2015年12月20日前支付乙方500万元（乙方指定账户）；4、甲方于2016年1月30日前支付乙方450万元（乙方指定账户）。违约责任：（1）如甲方未能按此协议付款，超过10日未付，甲方自愿承担未付款项金额20％的违约金。该协议中第一项所确定的200万元人工工资红叶公司认可华益公司已支付，其余款项均未给付。以上事实有2015年9月17日，华益公司和投资方新疆鑫天仕文化传媒有限公司与红叶公司签订的《兵团第九师亚欧金桥广场项目2015封顶拨款计划》，2015年11月16日达成付款协议和庭审笔录佐证。二审法院认为，上诉人红叶公司与被上诉人华益公司签订《建筑工程施工协议》后，上诉人按约施工。但在实际履行的过程中，被上诉人资金拨付不到位，导致上诉人无法支付人工工资等费用，经双方2015年9月17日和2015年11月12日协商和承诺，于2015年11月16日达成一致协议，双方均在协议上加盖了公章。被上诉人对2015年11月16日的付款协议不予认可，以只有公司盖章，没有法人的签字，工程款的数字不是打印的，而是手工填写为由进行口头答辩，但没有其他相关证据证实该协议不真实。故认定2015年11月16日的付款协议合法有效。对上诉人提出要求按付款协议给付工程款12500000元和违约金2500000元的上诉请求予以支持。另外对上诉人提出由被上诉人支付补发现场工人生活补助费500000元的诉讼请求，因被上诉人书写的承诺时间在双方达成的付款协议之前，上诉人没有证据证实该承诺书所涉及的款项与最后达成的付款协议无关，故对该上诉理由不予支持。二审法院判决：
一、撤销新疆生产建设兵团叶尔盖提垦区人民法院（2016）兵0902民初78号民事判决第三项。即：驳回被告四川红叶建设有限公司新疆分公司的其它诉讼请求。
二、被上诉人新疆华益胜业房地产开发有限公司给付上诉人四川红叶建设有限公司工程款12500000元和违约金2500000元。此款于判决生效后10日内给付。一审案件反诉受理费57400元，由新疆华益胜业房地产开发有限公司负担56000元，四川红叶建设有限公司负担1400元。二审案件受理费114800元，由新疆华益胜业房地产开发有限公司负担111800元，四川红叶建设有限公司负担3000元。 围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：2014年4月初，涉案工程项目部负责人罗杰通过四川红叶建设有限公司董事长余德福与红叶分公司负责人包冬吉相识，并以挂靠红叶分公司的形式对外承包工程。同年6月，由罗杰项目部对“亚欧金桥”广场工程所涉及土地进行场地平整、土方挖填，但双方未对此项工程的施工量及价款达成一致意见。因该项工程施工资料不全，且双方对施工量无法达成一致意见，导致鉴定机构对该项工程价款无法评估。 2014年7月28日，华益公司（甲方）与红叶公司（乙方）签订《建筑工程施工协议》，将其开发的第九师一六三团“亚欧金桥”广场商铺工程交由红叶分公司罗杰项目部承建。双方约定：1、工程结构为框架结构；建筑面积：12000㎡（结算面积以施工图纸为准；图纸面积11273.96㎡）；工程性质：商铺。2、施工期：开工日期为2014年7月28日，竣工日期为2015年7月27日，若工程量变更增减，以及不可抗因素，根据实际天数顺延。3、施工内容：现有施工图纸范围内的所有内容。4、工程质量：合格。5、施工价款：本工程为包干价合同，按每一平米建筑面积2400元计算，以实际面积结算。经济签证、图纸变更和税收不包含在此价格内。6、工程付款方式：按进度付款。工程主体按1800元/㎡结算；装修按600元/㎡结算。主体封顶后甲方付乙方主体价款的85%，主体验收合格后甲方付至已完工程的90%。装修阶段按每月完成工程量80%支付工程款；工程初验合格后支付完成总工程量的90%，甲方在收到乙方完整的竣工资料后，甲方在10日内付至总价款的95%，余款5%为质保金，保修期为一年，保修期满后15日内付清余款。7、工程结算方式：（1）结算依据：乙方投标应允条件+施工图+经济签证+设计变更+地方政策性文件。工程综合费率按建筑类别上限+实际上浮进行取费。（2）结算条件：所有工程进度款报表、经济签证，须有甲方代表、监理单位签字并加盖工程专用章，方可作为双方结算有效依据。（3）结算标准;执行2014年7月建筑工程全统定额、自治区补充定额、塔城地区单位估价汇总表、国家规定定额执行标准费，当季度调差机关文件，建筑工程综合费按上限以及按实际上浮计取，并按照实际审计建设标准结算。8、双方责任权利：（1）甲方责任权利：①甲方必须以“亚欧金桥”项目作为乙方建设垫资担保抵押；②甲方必须开设建设、销售资金共管账户，双方共管，预售及销售资金必须进入此账户，工程建设期间，由乙方主管，甲方监管，销售期间甲方主管，乙方监管，直至所有工程款项支付完（质保金除外）。③甲方必须保证共管账户内预售及销售款项优先支付乙方工程款。甲方有责任督促工程款支付到乙方指定的四川红叶建设有限公司乌鲁木齐市指定账户，否则视为未付款。④甲方必须保证开工后补办各项基建手续并且全力配合乙方做好各方面协调，保证乙方正常施工。⑤甲方有权督促乙方按图纸要求和协议规定进度进行施工，按期交验合格。⑥甲方有权对乙方按实际价格进入工程决算的原材料、设备、构配件等，甲方有权和乙方协商认定品牌型号、规格、质量及价格。乙方对下列材料或分项工程进行供应或专业分包：电梯、防盗门、监控等。分包工程的配合费按照分包合同总造价的3%计取，甲方有权监管。（2）乙方的责任权利：①乙方有责任按进度施工，并确保安全文明施工，保质保量施工，并按当地规定负责门前“三包”，按期交验合格。②乙方有责任保证工人工资按时发放，如果有乙方人员因劳务工资闹事等恶劣事件造成甲方商誉等方面受损，乙方将赔偿甲方相应损失，乙方有责任保证工人工资发放并承担后果并接受甲方监管。③协议签订后乙方在30日内往共管账户注入100万元信誉保证金。9、违约责任：如有乙方违反上述条款或不按约定履行责任，则视为违约，由违约方按国家经济合同法相关规定承担相应的法律经济责任。10、其他（略）。华益公司项目负责人汪士新在该协议上签名并加盖公司公章（章号：6501020135071），该协议上还加盖了红叶公司公章及红叶公司董事长余德福的印鉴。因该协议是无建筑资质的罗杰借用红叶分公司名义签订的，依法应认定该协议为无效合同。 2015年9月17日，红叶公司与投资方新疆鑫天仕文化传媒有限公司、华益公司共同签订《兵团第九师亚欧金桥广场项目2015年封顶拨款计划》，该计划载明:“亚欧金桥”广场项目已于2015年9月18日正式封顶，按四川红叶建筑有限公司与华益胜业房地产开发有限公司及投资方鑫天仕文化传媒有限公司所签订的合同，工程已按合同要求达到付款节点，但是根据甲方实际资金情况，就人工工资问题及材料款项支付问题经三方协商，达成以下协议：1、人工工资发放方案：（1）2015年10月22日前支付200万元给乙方此款用于支付部分人工工资。（2）2015年10月30日前将剩余100万元人工工资支付给乙方，在此款拨付之前工地进入停工状态。2、材料款支付方案：（1）材料款分两次支付，第一次支付于2015年11月20日前支付乙方材料款200万元，用于乙方支付部分材料款项。（2）于2015年12月15日前，再次支付乙方材料款200万元，用于乙方支付剩余材料款项。3、违约责任：（1）建设单位华益胜业房地产开发有限公司及投资方鑫天仕文化传媒公司，如未按照以上方案支付，将自行承担施工方四川红叶建设有限公司所有资金利息及按照合同承担法律责任。（2）如建设单位华益胜业房地产开发有限公司及投资方鑫天仕文化传媒公司，将人工工资和材料款项支付完毕以后，施工方未能及时支付工人工资和材料款，施工单位四川红叶建设有限公司将自行承担所有责任。4、其他：此拨款计划与双方签订合同及合同附加协议，具有同等法律效应。此计划一式两份，投资方及施工单位各执一份，此计划甲方与投资方任意一方签字或盖章有效。”该计划分别加盖了新疆鑫天仕文化传媒有限公司、红叶公司公章，华益公司项目负责人汪士新在该计划上签名并加盖其公司公章（章号：6501020135071）。2015年11月11日，华益公司项目负责人汪士新给红叶公司出具承诺：“1、在2015年11月18日前支付亚欧金桥工钱200万元整；2、在2015年11月25日支付余下的亚欧金桥农民工工资。如果在2015年11月18日未支付200万元工资，同意亚欧金桥项目整体出让”，并在该承诺书上签名。2015年11月12日，华益公司向工人代表出具一份承诺书：“兹因欠付亚欧金桥建设项目人工工资，故作如下承诺：2015年11月18日支付200万元发放人工工资，剩余部分于11月25日全部发放完毕，并保证工资直接发放工人。期间，各班组工人不聚集滋事、上访。如不能按承诺发放工资，即自2015年11月12日起，工资表内工人按100元/人.日补发生活补助费。特此承诺！”工人代表庞远玉、杨富轩等在承诺书签名，华益公司加盖的公章的章号为：6501020135073（该公章为合同专用章，加盖时“合同专用章”字样被遮盖）。双方当事人对《兵团第九师亚欧金桥广场项目2015年封顶拨款计划》、《承诺书》均无异议，本院予以确认。 被申请人红叶分公司主张其与再审申请人华益公司于2015年11月16日达成《付款协议》，并提供了《付款协议》，该协议载明：由华益胜业房地产开发有限公司开发、四川红叶建设有限公司承建的“兵团第九师163团亚欧金桥广场项目”施工，因甲方未按合同执行资金拨付不到位，导致乙方无法支付大批工人工资及材料商、租赁费用，给乙方造成不可估量的不良影响及损失，经甲乙双方友好协商，由甲方按合同约定条款，于两日内对乙方上报的该项目实际完成工程量确定2210万元，甲方分三次付清所欠乙方工程款：1、甲方于2015年11月19日之前支付乙方200万元（发放工人工资）；2、甲方于2015年11月25日前支付乙方300万元（乙方指定账户）；3、甲方于2015年12月20日前支付乙方500万元（乙方指定账户）；4、甲方于2016年1月30日前支付乙方450万元（乙方指定账户）。违约责任：（1）如甲方未能按此协议付款，超过10日未付，甲方自愿承担未付款项金额20％的违约金。（2）如甲方不能按照上述约定付款，逾期达30日时，甲乙双方约定，由甲方将该施工项目部分商业铺面，以实际建设成本价1000元每平米折抵给乙方，作为甲方支付所欠乙方已完工程量的所有工程款及结算款（包含以上各笔未付款项的违约金），甲方自愿配合乙方办理手续（无需通过法院）。最后以双方认可的实际结算为准，多退少补！以上协议全部内容，均为甲乙双方真实意思表示。该协议签字盖单位章处加盖的是华益公司章号为：6501020135073（“合同专用章”字样被遮盖）公章。再审申请人华益公司对此证据提出异议，主张该公司从未与被申请人红叶分公司签订过《付款协议》，该协议上加盖的公章系伪造。 为证实《付款协议》的真实性，被申请人红叶分公司提供了《2号楼变更有业主造成》、《工程签证单》、《第九师163团亚欧金桥商贸城三号楼基坑支护方案》及华益公司向第九师一六三团申请办理涉案工程土地登记审批手续等印证：再审申请人华益公司在上述文件中所使用的公章与其在《付款协议》加盖的公章系同一枚公章(“合同专用章”字样被遮盖)。但从被申请人红叶分公司陈述的《付款协议》的形成过程，可以证实《付款协议》的形成有违常规。该协议落款处虽然加盖了华益公司的公章，但华益公司对该公章提出异议，认为加盖此枚公章不符合该公司使用公章的惯用做法，且红叶分公司对该协议的形成过程及结算依据不能举证证明。同时，该协议中的主要内容是事先打印好，而协议中的重点内容（给付工程款的数额）却是用手工填写的方式添加的。在庭审中，本院就此问题曾向红叶分公司委托诉讼代理人、涉案工程的实际施工人罗杰询问过，但罗杰对《付款协议》的形成经过及结算依据未作出合理解释，也没有进一步举证证明《付款协议》的真实性。从双方当事人签订的《建筑工程施工协议》、《兵团第九师亚欧金桥广场项目2015年封顶拨款计划》及汪士新出具的《付款节点》、《承诺书》及华益公司支付材料款、人工工资等事实可以证实：《付款协议》的内容与事实不符。1.华益公司与红叶分公司虽然签订的是建设工程施工合同，但实为以红叶分公司垫资施工及双方共管“预售及销售资金账户”为条件的合作关系，正是基于合作经营关系，双方约定涉案工程的施工价款远远高于涉案工程实际造价，约定的施工价款中已包含垫资所带来的巨额利润。但涉案工程从开工到工程主体封顶，红叶分公司只垫付了100余万元的钢材款，而其自认华益公司支付工程款960万元。因此，《付款协议》中所载明的签订协议的原因难以成立。2.依照《建筑工程施工协议》的约定，涉案工程的人工工资应由红叶分公司保证按时发放，且华益公司在出具《承诺书》后已向红叶分公司支付人工工资200万元。按照涉案工程造价，华益公司已基本付清工程的造价款，未付的工程款应是其垫资后所获得的利润。3.依照《付款协议》所填写的工程款总额推算及红叶分公司主张的施工面积为：12277.78㎡，但华益公司对此面积提出异议，并提供了涉案工程《编制说明》及《塔城新光价格鉴证服务有限公司价格鉴定意见书》等证据，证明涉案工程的实际施工面积为：11273.96㎡，《付款协议》所依据的施工面积与实际施工面积多出1003.62㎡。在华益公司否认《付款协议》真实性的情况下，红叶分公司负有举证证明涉案工程施工面积发生重大变更的事实，否则，要承担举证不能的法律后果。4.依照《付款协议》违约责任第（2）项：“如甲方（华益公司）不能按照上述约定付款，逾期达30日时，甲乙双方约定，由甲方将该施工项目部分商业铺面，以实际建设成本价1000元每平方米折抵给乙方，作为甲方支付所欠乙方已完工程量的所有工程款及结算款（包含以上各笔未付款的违约金），甲方自愿配合乙方办理手续”之约定，华益公司将涉案工程整体折抵给红叶分公司尚不足以抵债，且不算华益公司已向红叶分公司支付960万元。综上，被申请人红叶分公司提供的《付款协议》存在严重瑕疵，又没有其他证据排除瑕疵或相互印证，故该协议不符合证据的“三性”要求，本院不予采信。 本案再审期间，再审申请人华益公司于2017年7月24日申请对涉案工程质量是否合格及质量合格部分的工程造价进行评估。同年8月15日，被申请人红叶分公司提出鉴定申请，要求依据《建筑工程施工协议》和相关工程资料对涉案工程前期应由华益公司完成而实际由申请人完成的三通一平及土石方等工程以及施工中发生的涉及变更、经济签证进行造价鉴定。依据双方当事人提供的证据，
本院认为红叶分公司在施工中，监理公司对施工项目各个环节均进行了工程质量监督，无证据显示工程质量不合格，故驳回华益公司对涉案工程质量进行鉴定的申请，并于2017年9月20日委托司法鉴定中心对涉案工程进行评估：1.工程主体未完工工程量占主体工程总量的比例；2.主体未完工工程的工程价格。3.应由新疆华益胜业房地产开发有限公司完成的“亚欧金桥广场”三通一平及土石方的工程价格；4.在该工程建设施工中发生的设计变更、经济签证的工程价格。2018年2月10日，司法鉴定中心作出新司鉴所司鉴字【2017】第313号鉴定意见书，该鉴定意见书送达后，被申请人红叶分公司提出书面异议申请：
一、鉴定机构超范围鉴定，混淆鉴定项目。1、华益公司申请鉴定的范围明确针对的是“工程主体”的未完成部分。工程主体是基于地基基础之上，接受、承担和传递建设工程所有上部荷载，维持上部结构整体性、稳定性和安全性的有机联系的系统体系，它和地基基础一起共同构成建设工程完整的结构系统，是建设工程安全使用的基础，是建设工程结构安全、稳定、可靠的载体和主要组成部分。在砖混结构中，主体包括：基础、梁、圈梁、柱、构造柱、墙、楼梯、板、屋面板。在框架结构、剪力墙结构、框剪结构或框支结构工程中，主体结构包括：基础、梁、板、柱、砼墙、楼梯工程、填充墙。而根据鉴定报告下册所列的项目清单可知，鉴定机构将大量的安装工程、装饰装修工程（如电力、给排水、门窗工程等），甚至消防工程等都一并进行了鉴定。鉴定机构未严格按照委托内容进行鉴定，因鉴定机构超范围鉴定导致的鉴定费用增加，由其自行承担。2、尽管鉴定机构在鉴定结论中单独对“主体未完工程”出具了鉴定结论，但鉴定报告根本未反映出哪些项目被列入“工程主体”，而哪些又被排除在“工程主体”之外。由于鉴定机构混淆了各个计算项目，未列明其“主体未完工程”的计算过程，根本无法确认鉴定结论的准确性。因此，要求鉴定机构在鉴定报告中列明其计入“工程主体”的项目。
二、鉴定报告编制依据错误。根据当事人之间签订的《建设工程施工协议》第七条的规定，工程款的结算依据为“执行2014年7月建筑工程全统定额、自治区补充定额、塔城地区单位估价汇总表、国家规定定额标准费、当季度调差文件，建筑工程综合费按上限以及按实际上浮计取，并按照实际审计建设标准结算”。但鉴定报告并未严格按照当事人双方约定的计价依据进行审价，尤其在材差和人工费上。
三、鉴定过程中，概念混乱。鉴定报告所附《建设项目竣工结算汇总表》中，“（二）已完工程量”包括哪些内容？是否包括工程主体之外的工程？“（二）已完工程量”和“（三）签证及变更”是包含关系还是并列关系？《鉴定意见书》存在以上重大疏漏，故要求鉴定机构调整或重新出具鉴定报告。针对被申请人红叶分公司提出的意见，本院要求司法鉴定中心严格按照委托鉴定事项及双方当事人提供的图纸、《建设工程施工协议》约定的施工内容进行复核，司法鉴定中心于2018年5月15日出具《亚欧金桥广场工程造价确认单》，双方当事人对确认单所复核的数据无异议并签字认可。该确认单出具的鉴定意见：1、主体工程总造价为：7314119.88元；2、主体未完工程部分造价：900765.08元；3、设计变更、经济签证工程造价：353288.93元；4、基础部分造价：2058748.91元；5、安装预埋部分造价：175584.72元。 在第三次庭审质证中，再审申请人华益公司对该确认单所要证明的问题提出异议，并于2018年5月23日提出书面《补充鉴定申请书》，请求对“亚欧金桥”广场工程实际完成的合同约定主体项目工程造价占合同约定主体总价比例进行补充鉴定。再审申请人认为：根据再审申请人与红叶分公司签订的施工协议约定，工程主体包括装修以外的其他所有项目，是整个工程的主要部分。对于未完工工程，司法实践中，通常的计算方式是：实际完成的工程量参照定额计算的价款÷全部工程量参照定额计算的价款×固定总价=结算价款。而鉴定机构在鉴定时，仅依据红叶分公司的异议就变更了鉴定的事项，作出了未完工建筑专业术语范围的主体结构部分的比例，该鉴定未将其他已完工的项目纳入鉴定范围，其鉴定依据与施工协议的约定不符，也没有依照申请人的申请进行鉴定，没有对实际完成约定主体工程造价占合同约定主体总造价的比例作出精确判断，依据该意见不能计算出已完工的工程款，没有完全体现申请人所要证明的案件的事实。依据再审申请人红叶分公司申请、兵团分院指令再审指导意见并结合本案所要证明的问题，本院于2018年10月17日向司法鉴定中心复函：对于主体工程的范围应严格依照双方的施工协议及主体工程施工图纸计算出主体工程的造价及主体工程已完工程比例。该鉴定中心多次要求双方当事人对主体工程的施工范围作出确认，但双方当事人未达成一致意见。后司法鉴定中心再次向本院复函，要求本院对主体工程施工图纸、施工范围进行确认，因再审申请人华益公司与被申请人红叶分公司在其签订的《建设工程施工协议》中约定的施工内容为：现有施工图纸范围内的所有内容，未具体区分工程主体、装修项目，且双方约定的施工价款每平米建筑面积2400元，并未约定工程主体、装修分部项目的价格，故为解决本案待证问题，本院于2018年12月14日向司法鉴定中心复函，将委托鉴定事项调整为：以“现有施工图纸范围的所有内容”为涉案工程总工程量，评估出涉案工程已完成工程量占总工程量的比例。2018年12月15日司法鉴定中心作出复函：据贵院2018年10月17日的《补充鉴定委托书》、2018年11月5日、12月4日复函，现做补充说明如下：1、施工图纸范围内所有内容总造价为：15946429.84元（明细附后）；施工图纸范围内未完工工程造价为：7547174.69元。2、施工图纸范围内未完工程占施工图纸范围内所有内容总造价的比例为：47.33%。3、特别说明：双方对《建筑工程施工协议》中工程主体的范围争议较大，我方无法核实，需当事人向法庭举证，由贵院依据举证情况对《鉴定意见书》和本函内容进行取舍。 第四次庭审质证中，被申请人红叶分公司对该鉴定复函提出异议，不同意对全套图纸进行审价，认为两份合同均能反映双方关于每平米1800元的约定应指工程目前已完成的现状所对应的价格，包括基础和目前已完成的主体部分。再审申请人华益公司对鉴定复函无异议，但认为除室内装修（包括公共部分吊顶、瓷砖、）外，其他部分都应在主体工程范围内。双方至此未提供主体工程明细项目表，无法界定主体工程的施工范围。因此，本院委托鉴定机构以施工图纸范围内未完工程占施工图纸范围内所有内容总造价的比例作为计算工程款结算依据，符合法律规定，且施工图纸范围内所有内容的施工单价应为双方约定的包干价2400元/㎡,而不是华益公司主张的1800元/㎡。因此，华益公司主张按照单价1800元/㎡×53%（已完成工程量）计算其应支付的工程款数额，没有事实和法律依据，本院不予采纳。 再审中，华益公司主张其已给付红叶公司工程款1056万元，但红叶分公司只承认华益公司给付工程款960万元，且华益公司所提供的付款票据不足以证明其主张，按照谁主张谁举证的原则，华益公司应承担举证不能的法律后果，即本院认定华益公司已向红叶分公司支付工程款960万元。 以上事实有《建设工程施工协议》、《兵团第九师亚欧金桥广场项目2015封顶拨款计划》、《付款协议》、土地审批表、工程签证单、《第九师163团亚欧金桥贸易城三号基坑支护方案》、司法鉴定中心出具的《亚欧金桥广场工程造价确认单》、《函》及庭审笔录等在案佐证。 本院再审认为，依据《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第七条：“再审案件应当围绕申请人的再审请求进行审理和裁判”之规定，本案审理的重点和争议焦点是：1、再审申请人华益公司与被申请人红叶分公司签订的《建筑工程施工协议》是否有效；2、被上诉人红叶分公司要求再审申请人华益公司按照《付款协议》支付工程款是否应当支持。 一、关于再审申请人华益公司与被申请人红叶分公司签订的《建筑工程施工协议》是否有效的问题。 根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第（一）项、国家发展计划委员会《必须招标的工程项目规定》第四条和国家发展改革委员会《必须招标的基础设施和共用事业项目范围规定》第二条之规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目必须进行招标。本案合同所涉工程“亚欧金桥”广场商铺，不属于规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，且该项目使用的是非国有资金、国家融资或国际组织、外国政府贷款、援助资金等投资，不属于法律法规规定的必须进行招标的工程建设项目。 根据《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条的规定，从事建筑活动的建筑施工企业必须具备一定的条件，并取得相应等级的资质证书，方可在其资质等级许可的范围从事建筑活动。庭审中，罗杰自认是涉案工程的实际施工人，其与红叶分公司没有劳动关系。红叶分公司法定代表人包东吉在新疆额敏垦区公安局询问中，自认罗杰与红叶分公司是挂靠关系，且红叶分公司也没有举证证明其在涉案工程施工中参与工程的施工和管理，故本案《建筑工程施工协议》是没有建筑资质的实际施工人罗杰借用有资质的建筑企业名义与发包人签订的。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项：“违反法律、行政法规的强制性规定”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”及第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”之规定，再审申请人华益公司与被申请人红叶分公司违反国家强制性法律规定所签订的《建设工程施工协议》无效。综上，一、二审法院认定双方当事人签订的《建筑工程施工协议》有效，违反法律规定，本院应予以纠正。再审申请人华益公司申请确认其与红叶分公司签订的《建筑工程施工协议》无效的再审请求，符合法律规定，本院予以支持。 二、关于被申请人红叶分公司要求再审申请人华益公司按照《付款协议》支付工程款是否应当支持的问题。 （一）因被申请人红叶分公司提供的《付款协议》存在严重瑕疵，又没有其他证据排除瑕疵或相互印证其真实性，故该协议不能作为红叶分公司要求华益公司给付工程款的依据。其理由，本院已在证据认定中详细论述，故在此不再累述。 （二）依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律规定的解释》第二条规定，双方当事人签订的《建筑工程施工协议》无效，并不影响红叶分公司请求参照合同约定支付工程款。再审申请人华益公司与被申请人红叶分公司对结算工程款的标准各执一词，双方对工程主体、装修工程的施工范围争议较大，无法达成一致意见。被上诉人红叶分公司主张工程款按照鉴定机构出具的《亚欧金桥广场工程造价确认单》所载明的主体未完工程部分造价除以主体工程总造价，以得出未完工主体工程占主体总工程的比例乘以工程主体单价1800/㎡，从而计算出已完成主体工程量所对应的工程价款，并加上设计变更、经济签证工程造价、基础部分造价、安装预埋部分造价的数额，推算出华益公司应支付的工程款。
本院认为，红叶分公司将基础部分造价、安装预埋部分造价从主体工程范围内剔除既不符合双方约定，也无法律依据。如果按照红叶分公司的主张划分主体工程施工范围，涉案工程已完工工程造价为21965253.28元或23787256.63元，依据此种计算方式，红叶分公司在完成施工图纸范围内总工程量52.67%的情况下，却要拿到完成总工程量81.18%或87.91%的工程款，这个计算方法既不符合工程结算规范，也有失公平。本案中，双方当事人在《建筑工程施工协议》中约定是固定价，即完成施工图纸范围内所有内容，即可获得每平米建筑面积2400元的工程款，而当事人在该协议工程付款方式中约定的工程主体按1800元/㎡、装修按600元/㎡结算所确定是完成工程量拨款的节点及数额，并不是完成工程主体或装修的单价。 从双方签订的《建筑工程施工协议》中的施工内容：“现有施工图纸范围内的所有内容”、施工价款：“本工程为包干价合同，按每一平米建筑面积2400元计算，以实际面积结算。经济签证、图纸变更和税收不包含在此价格内”的约定，无法理清哪些施工项目属于主体工程，哪些施工项目属于装修工程，而本案涉案工程是未完工工程，将主体工程和装修工程按照不同的范围划分所计算出工程款计算比例悬殊较大，有失公平。依据审判实践，建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算，承包人未完成工程施工，其要求发包人支付工程款，可以采用“按比例折算”的方式，即由鉴定机构在相应同一取费标准下计算出已完工工程部分的价款占整个合同约定工程的总价款的比例，确定发包方应付的工程款数额。依据司法鉴定中心出具的鉴定意见，红叶分公司已完成涉案工程总工程量52.67%，按照实际施工面积11273.96㎡，可计算出华益公司应向红叶分公司支付协议内工程款:14251187.36元，再加上协议之外的经济签证、变更353288.93元该数据与《兵团第九师亚欧金桥广场项目2015年封顶拨款计划》载明的给付数额及华益公司已给付工程款数额之和基本吻合。据此，扣除华益公司已支付工程款9600000元，尚欠红叶分公司工程款5004476.29元。综上，再审申请人华益公司主张主体工程价款按照1800元/㎡×53%计算总价款的意见，没有事实和法律依据，本院不予采纳。 （三）被申请人红叶分公司要求华益公司按照应给付工程款的20%支付违约金的诉讼请求不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条之规定，无效的合同自始没有法律约束力，合同中的违约金条款依附于合同约定而存在，现《付款协议》被认定无效，则该协议自始无效，该协议之中的违约金条款自始无效，根据该协议应给付违约金的约定失去法律支撑，故红叶分公司依据《付款协议》要求华益公司给付违约金的诉讼请求，没有法律依据，本院不予支持。 综上所述，再审申请人华益公司的再审请求部分成立，本院予以部分支持。因华益公司未对一审判决提出上诉，该判决对华益公司已产生法律效力，本院对一审判决第一项应予以维持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条及《最高人法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款（二）项、第六十四条及《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第七条之规定，
判决如下： 一、维持新疆生产建设兵团叶尔盖提垦区人民法院（2016）兵0902民初78号民事判决第一项，即驳回原告新疆华益胜业房地产开发有限公司的诉讼请求。 二、撤销新疆生产建设兵团第九师中级人民法院（2016）兵09民终48号民事判决及新疆生产建设兵团叶尔盖提垦区人民法院（2016）兵0902民初78号民事判决第二项、第三项； 三、确认再审申请人新疆华益胜业房地产开发有限公司与被申请人四川红叶建设有限公司新疆分公司之间的建设工程施工合同无效; 四、再审申请人新疆华益胜业房地产开发有限公司给付被申请人四川红叶建设有限公司新疆分公司工程款5004476.29元，于本判决生效之日给付。 五、驳回四川红叶建设有限公司新疆分公司其他上诉请求。 如果未按再审判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件本诉受理费6900元，反诉受理费57400元，合计64300元，由新疆华益胜业房地产开发有限公司负担25432.71元，四川红叶建设有限公司新疆分公司负担38867.29元；二审案件受理费114800元，由新疆华益胜业房地产开发有限公司负担37065.41元，四川红叶建设有限公司新疆分公司负担77734.59元（反诉受理费、二审案件受累费合计172200元，由四川红叶建设有限公司新疆分公司预交，待新疆华益胜业房地产开发有限公司给付四川红叶建设有限公司新疆分公司工程款时一并给付55598.13元）。 本判决为终审判决。
审判长 王筱萍
审判员 孙惟勤
审判员 葛 阳
二〇一九年一月十一日
书记员 王 莹 微信公众号“”